无论是身处学校还是步入社会，大家都有写论文的经历，对论文很是熟悉吧，论文是描述学术研究成果进行学术交流的一种工具。写论文的注意事项有许多，你确定会写吗？
内容提要： 中国社会主义市场经济已经逐步进入成熟阶段，依照其他经济发达国家应用商事法律规范保障其市场经济发展的经验，我国的市场经济活动同样需要完善的商事法律环境。但是，对于商法理念的建立却尚未达成共识。确立商法理念应介入民法原则，并形成独立的理念体系。目前，商法理念已在保险法和海商法的应用中有所体现，如何形成系统的方法论还需进一步的探讨。
商法理念其实是商事法律制度的建设、商法条款的设计和实施均应针对商事活动的特点，在商事活动的基础上建立平等的权利义务关系，实现各方当事人的合法权益，其强调的是按照商事活动的需要制定和运用商事法律规范，发挥其维护和促进商事经济发展的社会价值。
一、基本要求：用民商法的眼光观察和处理商法之下的各个具体领域
就整个法律体系而言，我国理论上存在着私法与公法的划分，其中的私法部分是以民法为基础，其所确立的诸多基本的法律原则和通用法律规则在私法领域中具有共同的指导意义和适用价值，其效力涉及私法的各个领域。而商法作为民法基础上具有相对独立性的特别法，遵循民法的基本原则和立法精神自然是其首要准则。在此前提下，商法又因商事活动具有的诸多特点而形成自身独特的法律规则和处置方法，以之规范调整商事活动。这意味着民法是我国私法领域的基础性法律体系，商法是专门用于商事活动的直接法律依据。
因此，商法理念就应当体现上述民商法的体系关系，要求在商法的建设和运用过程中，根据民商法的理念来设计商法总论体系中的各个法律制度，如商事主体制度、商事行为制度、商事名称（ 商号）制度、商事登记制度等，从而引导商法建设和运用的基本法律思路，建立商法与行政法、经济法、财政税收法之间的科学关系，协调处理彼此之间的适用。用民商法的眼光去观察和处理商法之下的诸多领域，包括公司法、合伙企业法、独资企业法、破产法、证券法、票据法、商业银行法、信托法、保险法、海商等法域，能使这些领域的具体制度建设和法律运用遵循民商法的基本规则，适应各自的商事活动的特殊性，实现卓有成效的法律调整功能。
首先，建立商法理念需要坚持运用民法所确立的平等、自愿、诚实信用、公平、等价有偿等各项基本原则� 因为，私法领域与公法领域的重要区别就在于其法律活动的参加者相互之间处于平等的法律地位，彼此之间不存在命令与服从、领导与被领导的关系，参与私法活动的决定权由其个体掌握，自愿和公平就成为从事私法活动的基础。同时，这些私法活动的实施目的在于满足参与者的生产或者生活的需要，表现为各类商品生产和商品交换，为使其公平有序地在私法活动参与者之间进行，等价有偿是各方必须遵照执行的原则，尤其是素有“帝王条款”之称的诚实信用原则更在民商领域内具有普遍的指导意义。根据该原则的精神，参与民商事活动的法律主体应当在民商事活动中维持双方的利益平衡，具体表现在要以诚实、善意的内心状态来尊重对方的利益。这些法律原则不仅为民事法律所接受，也应当对商事活动具有指导价值，引导商事法律规则的制订和适用。
民法基本原则的功能决定着其对于民商法的指导意义。第一，民法基本原则是制订民商法律规范的立法准则。这意味着民法和商法的具体法律规则，一律应当服从民法确立的公理性原则。可见，民法和商法的立法活动的一般规律，是由立法者先确定基本原则作为指导方针，再以其为准则来完成具体法律规则的制订。第二，民法基本原则对于民法和商法规则的适用具有行为准则和审判准则的功能。这表现在，参与民事活动和商事活动的当事人在从事相应的法律活动时，首先要执行具体的法律规范，而在法律规范缺乏规定时，就应当遵守民法基本原则的精神。对于司法审判者来讲，在民法和商法未有具体规定时，民法基本原则的法律示范作用就得以体现了，也就是说，“民法基本原则是其效力贯穿民法始终的民法根本原则，是�
其次，建立商法理念应当在商法领域内从与民事领域的共性出发，贯彻运用在整个私法领域具有通用意义的民事法律制度。既然私法领域涵盖着民事领域和商事领域，民法的诸多基本制度的法律理念和法律规则，不仅适用于民事活动，也同样对商事活动具有适用意义或者指导价值，例如，民法上的所有权制度、他物权制度、合同制度、侵权责任制度的基本内涵便是商法有关领域进行商法制度设计的法律基础，其中的基本法律规则也在相关的商事活动中具适用意义。可见，商事法律制度本身并非孤立的制度体系，而是基于商事活动诸多特点逐步从民事活动中分离出来，以民事法律制度为基础，根据商事活动的特殊需要而形成的具有特色的商事规范内容。因此，“不论是采取民商分立制的国家还是采取民商合一制的国家，作为实质意义上的商法较民法都具有其特殊性。但尽管如此，民事法和商事法仍有着共同的原理”[2]。
再次，建立商法理念应当适应商事活动的特殊性来设计和运用商事法律规范，使其准确地规范调整和服务于商事活动。商法是顺应商事活动对于法律调整的特殊需要而在民事法律规范体系基础上出现的具有相对独立性的法律规范体系。其具体表现在以下三个方面。
第一，商法具有特殊的调整对象——商事关系，“即因从事营业行为所引起的社会关系以及与此相联系的社会关系的总和”[3]。此类社会关系� 因此，独立的商事法律关� 无论是大陆法系国家还是英美法系国家，包括奉行民商分立抑或民商合一的国家，均承认商法调整对象的相对独立性。“正是独立的调整对象，构成了独立的商法典或商法部门，建立了商法学学科体系。”[4]将商事法律关� 这突出表现在商事法律关系是一种由商事经营主体所从事的以盈利为目的的经营性行为而形成的特殊的社会关系，其中的经营性行为意味着商事经营主体在一定的时间过程中持续实施的营业活动。商事法律关系基本上表现为财产关系，其范围涵盖着商品交换和商品生产与经营关系，涉及财产的所有权、经营权和管理权等权利类型。
因此，商法特殊的调整对象是建立商法理念所应把握的首要因素，将商法的调整对象——商事法律关�
第二，商事主体的专业资格是其从事专业化商事经营活动的前提条件。商事法律关系的主体必然包含商事主体，可能是一方参与者为商事主体，也可能是各方均为商事主体，这是商事法律关系区别于民事法律关系的主要特点，其具体表现为商事主体必备的法律拟制性。从商事活动实践角度讲，商事主体的法律拟制性普遍地存在于各类商事主体中，不论是商事经营，还是采取公司、合伙企业等组织形式，或者是个人独资企业，甚至是以个人或者家庭形式从事商业活动，只要具备法定资格条件并履行法定登记程序，便可取得商事主体资格。
由于商事活动势必涉及特定范围的专业活动，从事此类经营活动的商事主体应当具备相应的专业技术知识和经营经验。为此，国家立足于维持商事经营活动的有序性，以法律形式设计了商事主体应有的诸多条件，作为其进入商事活动领域和开展商事经营的前提，用以确保商事主体在进入商事领域后能够向其相对人（ 消费者） 提供合格的市场经营服务，实现其商事经营目标的社会效果。而国家的主管机关或者登记机关对于各类商事主体实施的审核批准或者核准登记，就是将法定的商事主体进入商事领域所需具备的资格条件加以落实的过程，确保商事主体以相应合格的身份资格和专业知识水平参与商事经营活动。
因此，建立商法理念必须认可商事主体拟制性的特点，吸收商事主体法定原则的基本内涵，按照商事法律规范所确立的商事主体类型、条件和设立程序等设计商事主体制度，为商法的建设和运用奠定思想核心和基本观念。
第三，商事主体在商事经营过程中所承担的谨慎注意义务是维持商事经营活动正常秩序的重要保证。
现代商事立法是针对商事法律关系中的商事经营者与消费者双方，因各自主体地位实质意义上的不同、相应的专业技术知识的差异以及商事交易信息的不对称等因素的影响，导致彼此在商事交易活动中形成强者与弱者的悬殊差异问题而制定的规范，其法律表现就是商事立法对合同当事人之间权利义务的结构设计出现从“买者当心”到“卖者义务”的转化，要求处于强者地位的商事经营者承担披露、保密、说明等附随义务，以求重新回归公平交易的效果。商事立法赋予商事经营者的上述诸多附随义务的法理基础，均产生于商事主体的谨慎注意义务。
注意义务是民商法领域普遍适用的法定义务，其共性内容在于法律要求行为人在实施相应的行为时所持有的心理状态，即行为人为实现预期的目的而应当尽到适当的努力、勤勉，防止不利后果的出现。出于维护民商事活动正常秩序的需要，民商事立法应当要求所有参与民商事活动的法律主体均承担一定的注意义务，不过，根据不同的民商事活动领域的需要应不尽相同，民商事立法对于相应的民商事主体在履行其注意义务时所应持有的注意程度亦不一样。
据此，可以将注意义务划分为三种类型。
一是民事主体对自己利益的注意义务，即民事主体在实施民事行为过程中，为维护自己的利益所持有的注意心态而作出理性判断。
二是民事主体对他人的注意义务，即民事主体基于他人对自己的信赖，为了他人的利益而在行为过程中所应持有的注意，此类注意义务往往存在于为他人管理事务的法律环境下，要求管理人出于善良心态像管理自己事务一样去为他人管理事务，故又称其为善良管理人的注意义务。
三是商事主体承担的谨慎注意义务。由于商事主体是依法取得特定经营范围而从事商事业务的资格，其具备特定的经营条件、专业知识和经营经验，而这些恰恰是与其从事相应商事交易活动的相对人（ 消费者） 所不具备的，双方当事人之间的强势与弱势便由此生成。商事立法立足于重新平衡彼此之间的利益冲突，赋予了具有专业经营资格的商事主体以谨慎注意义务，成为“卖者义务”。即要求商事主体在相应的商事活动领域内，以与其具有的专业知识相吻合的注意心态实施商事经营行为，基于诚实信用和相对人对其经营资格和专业知识的信赖，应当向其相对人提供缔约信息，进行必要的风险提示，保证相对人的商业信息不向第三人泄露，提供其他有利于实现相对人利益的服务等。如果商事主体在与相对人实施的商事经营活动中未能达到上述法律要求，便构成了谨慎注意义务的违反，应当依法承担不利的法律后果。
可见，谨慎注意义务是商事立法赋予商事主体在从事商事经营过程中所应承担的法定义务，其有别于民法要求民事主体承担的注意义务，目的是维持商事交易活动的正常进行，保护相对人（ 消费者） 的合法权益。因此，商事主体的谨慎注意义务应当成为商法理念的重要组成部分，即使有关的商事立法条文没有“谨慎注意”义务的文字，在商法理念上也仍需要强调商事主体在商事交易活动中应履行此项义务。
二、法律价值：作为思维方法协调法律适用关系
法属于上层建筑，它通过人们的思想意识而被具体化为行为规范，并在思想领域中得到贯彻执行。而商法理念作为一种法哲学的思维方法，亦是人们的一种思想活动。其内容要求人们应当用民商法的眼光从宏观的整体角度对商法体系内容进行法律思考和分析，判断商法体系的构成以及其各个具体领域的制度设计是否有利于实现其适用目标和相互之间的分工协调关系。法哲学作为我国马克思主义法理学的组成部分之一[6]，强调在历史唯物主义的指导下，研究法的起源、本质及其与其他社会现象之间的关系。借用黑格尔在其《法哲学原理》一书中提出的“法的辩证运动”观点，法作为社会事物是运动发展的，具体到私法领域，同样应当适应我国社会经济的发展变化，我国私法领域的法制建设重点在于确立包含所有权和经营权、承包权等他物权类型在内的物权体系，当事人基于“意思自治”而创建和保护各类合同关系的合同法律制度。私法领域出现了以《民法通则》为代表的民事立法的创建高峰。继《海商法》于 1992 年 11月颁布之后，又出现了《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《破产法》、《证券法》、《票据法》、《保险法》、《信托法》、《证券投资基金法》等一系列商事立法。这表明我国的商事立法适应中国商品市场的发展而逐渐从民事立法中分离出�
与此相适应，商法理念的建立 因为，商法理念作为一种思想意识体系，是我国商事法律精神的高度概括和提升。借助商法理念之思想内容的形成和分析，能够解读我国商事立法所追求的适用目标和立法精神的内涵，理解商事立法各项制度与条文的深刻含义及其彼此之间的分工合作关系，有利于建立我国科学的商事立法体系和制度框架。
第一，运用商法理念，从民商法的宏观角度掌握商事领域的立法趋势和立法适用。
运用商法理念便于分析我国商事领域的诸多法律现象，理解其法律内涵，寻找相互之间的法律联系，从而可以在宏观上根据民法与商法之间的共同属性与法律区别，判断具体的法律现象的法律属性，进而研究我国商事立法的发展趋势和法律适用事宜。因为，商法理念的核心思想就是确认商法作为相对独立的法律部门与民法之间的紧密联系。商法理念一方面应当坚持民法在私法领域不可动摇的统领地位，尤其是确立的平等、自愿、诚实信用、等价有偿等基本原则。另一方面，商法理念又必须兼顾商事活动的特殊性而设计有别于民事法律规范的特殊商事法律规则，用以符合商事活动提出的特殊的调整需求。例如，交强险作为我国保险法领域中第一个全国范围内适用的强制保险险种，显然是为了满足保险法调整保险市场的特殊需要而对自愿原则的否定。
第二，运用商法理念，有助于从微观角度，就个别的商事现象加以分析，并根据其法律特殊性而设计出与其相互适应的法律规则。
在我国的法律体系中，商法的实用性是极为突出的。与民法相比较而言，商法在适用中强调的是法律条文的解释，而其理论研究则退居其次，使得商法的理论性无法与民法的理论体系相比拟。由此也表明商事立法往往是针对商事活动的具体情况提出解决方案，设计相应的法律规则。例如，针对保险市场上经常被予以适用的格式条款，《保险法》规定了特殊的异议解释原则（注：在保险法理论上，对于此项特殊的解释原则，有学者从解释结果不利于保险人角度出发，称其为“不利解释原则”； 也有学者从解释结果有利于被保险人、受益人角度出发，称其为“有利解释原则”。笔者立足于中立立场，称其为“异议解释原则”。），并将其适用于保险合同双方当事人对于格式条款的理解存在异议的情况。
商法理念基于具体情况具体分析的哲学思想，要求人们在社会生活当中捕捉具体的商事活动现象，分析其具体特点，寻找解决问题的策略，进而归纳出与此雷同的社会现象及其发展规律，制订相应的解决规则。因此，建立商法理念就应当力求提高发现问题和解决问题的能力。从剖析商事个案入手，发现其中存在的特殊情况和具体问题，归纳商事立法存在的法律疏漏，研究解决此类法律问题的对策方案。显然，实证分析的方法应当是落实商法理念的重要手段。因此，商法理念并非抽象空洞的哲学思想，而是与我国的社会经济生活和商事司法实践关系密切的法律思想和法律文化活动，从事商法研究和商法实践工作的主体，都应当建立商法理念，并将其与自己的商法工作有机地结合起来，借助商法理念的运用推动我国商事立法和商事司法事业的发展。
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三、实践体现：商法理念在保险法、海商法领域的适用
第一，用商法理念研究保险法，应当确立其立法体系是保险合同制度与保险业法的并存。
如果运用商法理念分析我国的保险法领域，可以发现保险立法与保险法理论界存在着一定的差异，表现在《保险法》包含着保险合同制度和保险业法两部分主要内容，而保险法理论研究则明显地注重保险合同制度的研究而忽视讨论保险业法的倾向。保险法作为我国商法的重要组成部分，应当是保险合同制度与保险业法并存。
因为，保险法的生命力是与这两部分紧密相连的。其中，保险合同制度是其平衡各方当事人之间利益冲突的法律表现形式，保险法通过确立保险人与投保人、被保险人和受益人之间的权利和义务，在法律追求的公平基础上建立保险法律关系，并通过各方当事人依法行使其权利和履行其义务来实现保险制度的保障价值。为此，按照商法理念应处理好《保险法》之保险合同制度与我国《合同法》的适用关系。保险活动是典型的保险商品交换，作为其法律表现形式的保险合同绝非是《合同法》以外的“孤岛”，而是我国合同法律制度的组成部分，只因立法技术而被规定在《保险法》之中。故保险合同制度与合同制度之间的联系不可割裂。这在2009 年修改后的《保险法》中有所规定，比对 2009年新《保险法》与原《保险法》，其法律条文已由158 条增加到 187 条，其中的保险合同部分却由 69条减少到 66 条，而保险业法部分则由 89 条变为121 条，增加了 32 条。上述立法结构的变化说明，新《保险法》处理保险合同制度与《合同法》之间的适用关系更为科学，即《保险法》针对保险合同特有问题加以规定，但涉及合同制度共性问题的则无需规定，直接适用《合同法》的有关规定。
同时，《保险法》中的保险业法部分所体现的则是保险业监督管理机关与保险业经营者之间的监督管理关系，表现出国家为了确保保险业发挥其在商事活动中的保障作用而对其实行严格监督管理的法律意义。与此次世界性金融危机引发的加强银行、保险等金融业监督管理的动态相适应，我国新《保险法》有关保险业法部分的规定得到强化。
当然，用商法理念的思想审视《保险法》的保险业法部分，就应认识到其作为商法的组成部分，与民法具有广泛的联系。例如，其确立的保险公司制度不仅反映了保险市场对于商事经营主体的特殊需要，同时，也是民法的法人制度以及《公司法》规定的具体化。而保险制度亦是在民法的制度基础上发展而来的。它一方面要适应保险市场对于保险人的专业经营资格的具体要求，并适用诸多保险市场的惯例； 另一方面仍然沿用民事制度的基础原则和法律理论。这进一步说明保险业法是《保险法》的重要组成部分。
第二，用商法理念考察海商法，是作为国内立法的商法属性所决定的。
关于海商法的定位，法律理论界和海运实务界存在着不同的看法，有学者认为，海商法是国际法的组成部分；（注：参见车丕照：《国际经济法概要》，北京：清华大学出版社，2003 年，第 9 页。另，我国国务院法学教育指导委员会将国际法作为二级学科，其中包括国际公法、国际私法和国际经济法，而海商法则被作为国际经济法的一个分支。）有学者认为，海商法是一个独立的法律部门。[7]因此，海商法应当纳入我国商法领域，作为商法的一部分，这才符合商法理念的思想精神。
海商法的适用范围集中于我国海运市场，以海运企业在海运市场上从事海上运输过程中的海事法律关系和与船舶使用有关的社会关� 这些社会关系均是发生在平等主体之间的权利义务关系。海运市场又是我国社会主义市场经济的必要环节，其特定的市场活动内容是借助海运企业的海事运输而完成商品从 A 生产场所到B 生产场所或者从生产领域到消费领域的空间转移。因此，它又是我国商事活动的一部分。因为，海商是指在船东与货主分离（注：早期的海运活动是船主用自己的船舶运输自己的货物，并非海上交易活动。）后成为独立的海运业经营者所从事的海上交易活动，实质上是以海上运输市场为平台开展的商事活动。其中，船东作为专门经营海上运输业的商事主体向货主提供海上运输的专业技术劳动而赚取运费，在此意义上，将调整海运市场活动的海商法纳入到商法范畴就无可置疑了。
运用商法理念来分析海商法，必须承认海商的独立地位。
首先，海商法所针对的海上运输市场具有风险特殊性。海商法所调整的海上运输及其他海上业务活动是在海洋这一特殊领域实施的，该领域存在着不同于陆路的诸多特殊风险，为此，从事海运经营的海运企业不仅要有巨大的投资，而且，应当具备一定的抵御海上风险的能力。与此相对应，海商法建有一系列特殊的法律制度，用以促进海上运输市场的正常发展，诸如，船舶优先权制度、海难救助制度、共同海损制度、海事赔偿责任限制制度等。
其次，海商法具有明显的国际性，这与一般的民商法律部门不同。因为，其所调整的海上运输活动往往跨越国际海域，其赖以存在的法律事实经常涉及不同国家的当事人，而且，其法律渊源包括国内立法、国际公约、国际惯例。但是，这却不能否认海商法作为国内法的基本性质，例如，美国国会不久前针对英国石油公司造成的墨西哥湾油污事件，通过了不封顶赔偿议案，这对海商法的海上油污损害赔偿责任制度产生具有重要影响，充分说明了其国内法的本质。
运用商法理念分析海商法的内容体系，就应认可其与民商法之间的联系，因此有学者认为，海商法是民法的特别法，“我们仍然要以民法基本原则来指导海商法研究”，“但是，在坚持民法基本原则的前提下，我们还应充分考虑和照顾海商法的特点，用商法理念研究海商法问题。”[7]
首先，海商法中的海上保险制度，其诸多法律规则亦为各国保险立法所接受，成为各国保险法的重要组成部分，不仅是现代保险制度的来源，例如，1906 年的英国《海上保险法》以成文法形式确认了海上保险。因此，在适用关系上，海上保险部分有规定的，应先予以适用，其未有规定的，就应当适用《保险法》的一般规定。
第二，作为海商法基础制度的船舶制度。其作用在于确立了船舶作为生产要素与船员的劳动力有机结合，为开展海上运输经营创造了条件。而且，上述法律制度所运用的船舶所有权、船舶抵押权、船舶登记等制度均源于《物权法》的相关制度。
第三，作为海商法核心部分的海上货物运输制度和海上旅客运输制度是我国《合同法》有关运输合同规定的具体化。海商法以调整海上运输市场活动为己任，海上货物运输制度和海上旅客运输制度当然是其核心内容。基于海商法的国际性特点，其海上货物运输制度和海上旅客运输制度必然受到“海牙规则”、“维斯比规则”、“汉堡规则”以及最近的“鹿特丹规则”的影响。但是，该海上货物运输制度和海上旅客运输制度毕竟是以我国《合同法》为基础的，应当依循《合同法》的基本原则和一般规则，并在其运输合同框架内作出具体规定。
第四，船舶租用合同制度和海上拖航合同制度是我国《合同法》确立的当事人“意思自治”精神的典型表现。因为，上述海商制度的突出特色在于其任意性规范。这意味着其法律规范的适用让位于当事人在船舶租用合同或者海上拖航合同的约定。
第五，海商法的船舶碰撞制度、海上油污损害赔偿制度以及海事赔偿责任限制制度等，均是以我国《侵权责任法》为基础的。船舶碰撞或者海上油污损害实质上就是海上领域的侵权行为，其行为人应当依法向受害人履行赔偿责任，所以，船舶碰撞或者海上油污损害的认定就应当以《侵权责任法》的规定为基础。然而，《海商法》又要适应其特殊性，实行海事赔偿责任限制，这与一般的民事赔偿责任形成法律区别。
注释：
[1]徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，北京：中国人民大学出版社，1992 年，第 8 页。
[2][3]赵中孚：《商法总论》，北京：中国人民大学出版社，2007 年，第 12、12 页。
[4]范健：《商法》，北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2001 年，第 8 页。
[5]周振想：《法学大辞典》，北京：团结出版社，1994 年，第 925页。
[6]司玉琢：《海商法》，北京：法律出版社，2003 年，第 7 页。
关键词：海上保险，委付，法律性质，成立条件
海上保险中的委付（以下简称委付）是海商法中的一项重要制度，其理论性和实践性均很强。我国理论界对这一制度的研究既不全面，也不深入。我国长达278条的《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）中仅用了2个条款对之加以规定，显然，这不能适应顺利、及时解决错综复杂的委付纠纷的需要。时值《海商法》修订之际，为促进委付制度的进一步完善，本文拟对委付制度中亟待澄清的几个基本问题进行研究，并在此基础上提出相应的立法建议。
本文所要论及的委付，是海上保险有的一个概念和制度。保险委付是指保险标的在推定全损的场合视同已全部损失，被保险人放弃保险标的，将财产的一切权利和义务转移给保险人而收取全部保险金额的制度。根据损害保险原则，当保险标的全部或部分损失还没有得到确认之前，被保险人是得不到损害赔偿的。可是由于海上保险的特点，在短时间内证明上述损失是很困难的。在这种情况下，拒绝被保险人请求保险赔偿的权利，对被保险人来说是个严重的问题，其在企业中投下的资金就会处于冻结状态，从海运政策上看也将导致不良的后果。因此，当保险标的遭受全损已不可避免时，法律上允许把它看做是全部损失，承认被保险人可以请求全部保险金额，实属客观需要。这种制度即为保险委付制度。现代意义上的保险委付大约起源于16世纪，当时的保险合同规定：“船舶在一定的期间未归航者，即视为实质灭失，支付填补金而废止预付金，而被保险人则将保险标的上的权利让与保险人。”①随着保险制度的日益完善，委付被海上保险广泛采用，委付标的也从最初的船舶扩大到货物和运费，委付已� ②
虽然对于委付发生在推定全损的场合各国已形成共识，但各国为了自己的航运政策和利益的需要，对保险委付的性质、保险委付的原因、保险委付的构成要件、保险委付行为的法律效力、保险委付通知发出的合理时限、接受委付的合理时限、委付权利的丧失等问题的规定却存在颇多差异。本文拟以英国1906年《海上保险法》、我国台湾地区“海商法”和我国《海商法》相关规定及有关海商法的理论，对海上保险委付的原因、委付的法律性质和委付的构成要件进行分析和论证，以弥补我国学术界对委付制度研究不系统和不深入的缺陷。同时，针对我国《海商法》中关于委付仅有第249—250条简略规定的情形，提出相关修改、补充意见，期望能够对正在进行中的《海商法》修订工作有所裨益。
一、关于委付的原因
关于委付的原因，海商法学界存在不同的观点，归纳起来主要有以下几种学说：
其一，“推定全损说”。该说认为只有推定全损才产生委付。此为祖国大陆海商法学界的通说，特别是在《海商法》实施后更为盛行。持这种观点的学者认为，委付仅适用于推定全损的场合，是指在保险标的发生推定全损时，由被保险人把保险标的的所有权转让给保险人，而向保险人请求赔付全部保险金额的做法。③而我国《海商法》第249条“保险标的发生推定全损，被保险人要求保险人按照全部损失赔偿的，应当向保险人委付保险标的”的规定也体现了此种观点。
其二，“法定原因说”。该说认为不论是推定全损还是实际全损，均可 此为我国台湾地区通说。持该种观点的学者认为，委付者，指被保险人于发生法定委付原因时，可将保险标的的一切权利转移于保险人，而请求支付该保险标的的保险金额的法律行为。④我国台湾地区现行“海商法”（1998年修订）第143条、第144条、第145条分别规定了3种委付原因：（1）船舶委付之原因：1）船舶被捕获时；2）船舶不能为修缮或修缮费用超过保险价额时；3）船舶行踪不明已逾两个月时；4）船舶被扣押已逾两个月仍未放行时（此处所称之扣押，不包括债权人申请法院所为之查封、假扣押及假处分）。（2）货物委付之原因：1）船舶因遭难或其他事变不能航行已逾两个月而货物尚未交付于受货人、要保人或被保险人时；2）装运货物之船舶，行踪不明，已逾两个月时；3）货物因应由保险人负保险责任之损害，其恢复原状及继续或转运至目的地费用总额合并超过到达目的地的价值时。（3）运费委付之原因：运费之委付，得于船舶或货物之委付时为之。⑤
其三，“全损说”。该说认为，根据保险的首要原则-赔偿原则所派生出来的物权代位原则，被保险人向保险人请求全损（全部损失）保险赔偿时，不论是实际全损还是推定全损，被保险人都必须放弃保险标的的权利，将保险标的转让给保险人。⑥只不过在实际全损的情况下，被保险人向保险人发出“委付通知”对保险人一般无实际意义，故法律上只要求在推定全损的情况下，如果被保险人请求全损赔偿，就必须向保险人发出委付通知。
上述三种关于委付原因的学说均有其合理性。其中，依据“法定原因说”，可以迅速认定委付能否成立，将保险人和被保险人在海损事故发生后的复杂法律关系在短期内明确化，防止保险人和被保险人在海上事故发生后因委付原因不明而发生无谓纠纷。关于“全损说”，笔者以为取自于英国1906年《海上保险法》的有关规定。该法第57条第2款规定：“在实际全损的情况下，不必发送委付通知”，而第61条规定：“如果发生推定全损，被保险人可以将其视为部分损失，也可以把保险标的委付给保险人，把损失视为实际全损”，第62条第1款进一步规定：“除本条另有规定外，如果被保险人选择将保险标的委付给保险人，必须发出委付通知。如果被保险人未发送委付通知，损失只能被视为部分损失。”可见，英国《海上保险法》中关于委付的原因既包括实际全损，也包括推定全损，只是在推定全损场合被保险人必须发出委付通知。而实际全损时，被保险人不必发送委付通知。虽然有
各国海商法无论采用何种学说作为立法的理论根据，均是为了维护和促进本国海上保险关系的稳定。我国《海商法》第249条规定：“保险标的发生推定全损，被保险人要求保险人按照全部损失赔偿的，应当向保险人委付保险标的。保险人可以接受委付，也可以不接受委付，但是应当在合理的时间内将接受委付或者不接受委付的决定通知被保险人。委付不得附带任何条件。委付一经保险人接受，不得撤回。”笔者以为，根据我国《海商法》第249条的规定，可以推导出我国《海商法》采纳的是“推定全损说”，而并非有些学者主张的“全损说”。⑩只是我国《海商法》应该将相应的条款更加明确化，以免产生理解上的歧义。我国台湾地区“海商法”规定的委付原因既具体又明确，是值得我国《海商法》在修订时借鉴的。
二、关于委付的法律性质
关于委付的法律性质，目前理论界存在4种不同的理解：（1）委付是单方法律行为；（2）委付是双方法律行为；（3）委付是经法院判决生效的法律行为；（4）委付是要约。对委付法律性质的不同理解，将会直接影响到委付纠纷的顺利、及时和准确解决。
我国《海商法》规定的委付的法律性质究竟是什么，既是一个亟待解决的理论问题，更是一个操作性很强的实际问题。我国《海商法》未给委付下定义，海商法学者给委付下的定义大同小异，如委付是指在保险标的发生推定全损时，由被保险人把保险标的的所有权转让给保险人，而向保险人请求赔付全部保险金额的做法；委付，是指海上保险事故发生后，保险标的构成推定全损时，被保险人要求保险人按照全部损失赔偿，而将该保险标的的全部权利和义务转移给保险人的一种法律制度；委付，是指放弃对保险标的的物权，即被保险人单方面表示将保险标的的全部财产、权利和利益抛弃，转让给保险人的行为；我国台湾地区学者多主张委付是单方法律行为，如委付者，指被保险人于发生法定原因时，可将保险标的的一切权利转移于保险人，而请求支付该保险标的的保险金额的法律行为。从上述多数海商法学者对委付下的定义来看，显然将委付认定为被保险人的“单方法律行为”。
但是，委付究竟是单方法律行为还是双方法律行为，抑或是其他性质的行为，在我国《海商法》生效前后都存在不同的认识。虽然，委付是“单方法律行为”的观点在我国海商法学界已占主导地位，但依然有许多学者认为，委付须经保险人同意接受方能成立或生效，因此，持委付是“双方法律行为”的观点的学者大有人在。
另有学者认为，委付，既不是单方法律行为，也不是双方法律行为，而是“依承诺和判决生效的法律行为”。我国台湾地区现行“海商法”第146条也规定，委付经承诺或判决有效。
此外，英国法将委付视为要约。受其影响，我国也有许多学者将委付视为要约，认为被保险人提出委付请求，保险人有权决定是否承诺。保险人如拒绝委付，并不影响其履行赔偿义务。委付一经保险人承诺，即告成立。双方不能因其他原因而反悔，解除委付。
笔者以为，上述前三种观点，虽有其合理性，但不符合我国《海商法》的立法精神。根据我国《海商法》第249条的规定，笔者以为，将委付视为要约，既符合我国《海商法》的立法意图，也符合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）关于要约的规定。我国《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”我国《海商法》第249条规定：“保险标的发生推定全损，被保险人要求保险人按照全部损失赔偿的，应当向保险人委付保险标的。保险人可以接受委付，也可以不接受委付，但是应当在合理的时间内将接受委付或者不接受委付的决定通知被保险人。委付不得附带任何条件。委付一经接受，不得撤回。”因此，笔者以为，委付是在保险标的发生推定全损时，被保险人为了获得全部损失赔偿而向保险人提出的单方意思表示，即希望与保险人订立保险委付合同的意思表示。它符合要约的规定：（1）内容为“被保险人向保险人委付保险标的，保险人按照全部损失赔偿被保险人”，既具体又确定；（2）委付一经接受，不得撤回。体现了要约对双方的约束力，即在保险人（受要约人）接受（承诺）委付后，被保险人（要约人）受该意思表示的约束，即不得撤回委付。而“委付一经接受”就意味着保险人已经将接受委付的决定通知到被保险人，委付合同已经成立，因此，被保险人不可能再拥有撤回委付的权利。如果将“委付一经保险人接受，不得撤回”修订为“委付一经接受，委付合同成立”则更明确，且便于理解和执行，同时，还能突出将“委付”视为“要约”的立法意图，以减少纷争。
三、关于委付的成立条件
关于委付的成立条件或构成要素，目前海商法论著中论述很少，并且现有的关于委付成立条件的分析也未形成比较一致的观点，如有学者称之为委付的成立条件，有的称之为委付的构成要件，其他学者虽未作委付的成立条件或构成要件之类的表述，但以其他方式表述了类似的含义。由于多数学者并 同时，我国《海商法》第249条、第250条，也不能充分显示委付的构成要素。这势必导致对海上保险中如此重要且非常特殊的委付的成立条件在认识和实际把握上的模糊性和不统一性，从而十分不利于保险人和被保险人法律关系的稳定。有鉴于此，笔者根据要约的构成要件和委付的特殊性，将委付的成立条件置于我国《合同法》和《海商法》之下加以考察和分析，认为委付的成立应当具备以下要素：
1.必须有明确的委付意思表示。被保险人在推定全损发生后，如果希望获得全损赔偿，就必须将保险标的委付给保险人，即被保险人必须将其愿意向保险人转移保险标的的意思表示明确地表示出来。英国1906年《海上保险法》第62条第1款规定：“除另有规定外，如果被保险人选择将保险标的委付给保险人，必须发出委付通知。如果被保险人未发送委付通知，损失只能被视为部分损失。”可见，在英国委付的意思表示是通过“委付通知”来表示的，至于委付通知的形式在第62条第2款也有规定，即“委付通知可以用书面形式或口头形式或部分书面、部分口头形式，被保险人可以用任何措辞，表示他愿意将保险标的的权益无条件委付给保险人”。我国《海商法》对委付的形式未作规定，显然不利于委付行为的认定，建议在修订《海商法》时增补委付通知的有关内容，包括委付通知的形式、发出委付通知的主体、接受委付的主体、委付通知的发送期限、委付通知的接受和发出委付通知义务的例外等，以便于委付的顺利进行。其中，关于委付的接受时限是个亟待规范的问题。被保险人在推定全损的场合，如果希望获得全损赔偿，必须向保险人委付保险标的，并且委付只有在保险人接受后才能产生被保险人希望的法律效果。我国《海商法》第249条规定：“……保险人可以接受委付，也可以不接受委付，但是应当在合理的时间内将接受委付或者不接受委付的决定通知被保险人。”“合理时间”是英美法上的概念，虽然没有一个统一的标准，但在英美法中是有章可循的，各行业都有一个大致的标准，法官也尊重这一惯例，因而在英美法系国家，“合理时间”不是个很难确定的问题。然而，我国并未形成“合理时间”的习惯标准，加之我国法官的自由裁量权还受到许多主客观因素的制约，在我国对“合理时间”的理解可能会产生重大分歧，建议在修订《海商法》时将“合理时间”明确化，以便于当事人之间法律关系的确定。
2.委付的内容必须明确、肯定。被保险人在推定全损发生后必须发出明确、肯定的委付表示，即被保险人将向保险人转移委付保险标的的全部权利而保险人需向其支付全部保险赔偿的意思表示。值得注意的是，我国《海商法》第250条规定，被保险人必须向保险人转移委付保险标的的一切权利和义务，显然不符合国际海商惯例和立法。各国一般规定委付仅转移保险标的上的一切权利。因此，如果将我国《海商法》第250条改为“保险人接受委付的，被保险人对委付财产的全部权利和因委付而产生的一切义务转移给保险人”则更为妥当。被保险人必须明确表示受委付意思表示的约束。我国《海商法》第249条规定：“……委付一经保险人接受，不得撤回。”这就从法律上明确了被保险人必须受委付意思表示的约束。前已述及，此处的“撤回”应改为“撤销”。
3.委付不得附带条件。根据我国《海商法》第249条“保险标的发生推定全损，被保险人要求保险人按照全部损失赔偿的，应当向保险人委付保险标的……”的规定可以看出，发生推定全损时，被保险人可以选择是否委付，只有在被保险人“要求按照全部损失赔偿的”，才应当向“保险人委付保险标的”。如果被保险人考虑到委付程序的复杂性，且委付还依赖于保险人是否接受的决定，希望迅速获得保险标的的部分损失赔偿，被保险人可以直接向保险人提出部分损失赔偿请求。为了迅速解决当事人之间的不确定的法律关系，各国海商法设立了委付制度。如果允许委付附带条件，则“徒增当事人之间纠葛，有失委付简捷之主旨”。并且，如果允许委付附带条件，必然使本已复杂的委付程序更加复杂，因此，各国海商法学者均主张委付不得附带任何条件，各国海商法也明确规定委付不得附带条件。我国《海商法》第249条对此也已经做出明确规定。
4.委付应及于保险标的的全部。在推定全损发生后，被保险人如果决定委付，就应将保险标的的全部予以委付，不能一部分委付，一部分不委付。这样既能防止将保险人和被保险人的关系复杂化，又能防范被保险人仅委付对其不利的保险标的，从而导致显失公平的后果的产生。我国现行《海商法》对此未作规定，不能不说是一大缺陷。笔者以为，应借鉴各国海商法的有益经验，在修订时增加相应条款，完善委付制度。根据我国台湾地区1998年“海商法”第145条的规定，并结合国际海事惯例和我国的司法实践，我国可规定如下：“委付应及于保险标的全部，但保险单上仅其中一种标的发生委付原因时，可以仅就该一种标的进行委付并请求其保险金额。”
注释：
[①]梁宇贤：《海商法论》，台湾三民书局股份有限公司1997年再修订初版，第689页。
[②]13参见阎铁毅：《被保险人发出委付通知后船舶的法律地位探讨》，载司玉琢主编：《中国海商法年刊》（1998年），大连海事大学出版社1999年版，第145—154页，第145页。
[③]参见吴焕宁主编：《海商法》，法律出版社1996年第2版，第338页；高言、康军主编：《海商法理解适用与案例评析》，人民法院出版社1996年版，第193页；陈明、王献枢主编：《海事法律词典》，武汉大学出版社1992年版，第303—304页；罗忆松主编：《海商法》，中国法制出版社2000年版，第409页。
[④][14]参见邱锦添：《海商法》，台湾五南图书出版有限公司1998年第2版，第453页；梁宇贤：《海商法论》，台湾三民书局股份有限公司1997年再修订初版，第689页。
[⑤]我国台湾地区现行“海商法”对海上保险委付的原因、事项和范围都作了修订。
[⑥][⑧][⑩]参见汪鹏南：《海上保险合同法详论》，大连海事大学出版社1996年版，第152页，第16页，第152页。
[⑦]参见张学辉：《海上保险委付制度研究》，武汉大学硕士学位论文（2001年5月），第4页。
[⑨][12]参见於世成等编：《海商法》，法律出版社1997年版，第389页，第426页。
[11]参见吴焕宁主编：《海商法学》，法律出版社1996年第2版，第338页。
[15]参见於世成等编：《海商法》，法律出版社1997年版，第426页；陈安主编：《国际海事法》，鹭江出版社1989年版，第269页。
[16]参见陈明、王献枢主编：《海事法律词典》，武汉大学出版社1992年版，第304页；傅旭梅主编：《中华人民共和国海商法诠释》，人民法院出版社1995年版，第457页。
[17]参见郑蕾：《试论我国海上保险中的委付制度》，《保险研究》1999年第2期。我国台湾地区现行“海商法”第146条也规定，委付经承诺或判决有效。
[18]转引自周宏楷：《从船舶所有权论海上保险中的委付》，《中国海商法协会通讯》2000年4月。
[19]参见司玉琢主编：《海商法大辞典》，人民交通出版社1998年版，第487—488页。将委付视为要约的观点，得到了越来越多的学者的支持。另可参见张湘兰、张学辉：《海上保险委付行为的法律性质新探》，《法学评论》2001年第1期。
[20]参见郁志轰、沈秋明编：《海商法学》，杭州大学出版社1996年版，第290—292页。21、25参见傅旭梅主编：《中华人民共和国海商法诠释》，人民法院出版社1995年版，第457—458页，第453页。
[22]“合理时间”是个事实问题，取决于个案的具体情况，没有一个统一的固定的期限，因此潜伏着诸多争议。SeeE.R.HardyIvamy，MarineInsurance，3rded.，London，Butterworths，1979，pp.420—422.
[23]笔者曾了解到一个保险纠纷，由于保险人借口“合理时间”未到，而迟迟不将其是否接受委付的决定通知被保险人，从而使被保险人既不能获得全损赔偿，又不能获得部分保险赔偿，而被保险人却束手无策。
3、定义用语不规范 “委托”这一用语在《合同法》生效以后有了特定的涵义。《合同法》在第21章对委托合同做出了专门规定。通过上面的分析，我们可以看出，《合同法》委托合同的规定与《海商法》托运人定义中“委托”的内涵并不一致。从《海商法》的立法意图来看，其托运人定义中的“委托”更应该理解为一种广义的关系。委托与是容易混淆的两个概念。因此在《合同法》实施以后，《海商法》在给托运人下定义时，应回避这些用语，以免产生歧义。 4、定义范围涵盖不够完整 《海商法》第42条第三款规定的第二种托运人是“本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给承运人的人”，实践中存在很多将货物交给实际承运人的情况，超出了托运人概念所涵盖的范畴，此时将货物交给实际承运人的人能否取得托运人的地位则取决于实际承运人是否以承运人的人的身份出现。为了保护发货人的利益，建议增加“货物交给实际承运人的，视为交给承运人”的规定或将实际托运人定义为“将货物交给承运人或实际承运人的人”。 三、 国际上相关立法例 随着经济全球化进程的发展，作为传统商法之一的海商法也进一步出现国际统一的趋势。纵观国际上关于托运人定义的规定，总体上来说共有以下几种模式： 1、单独式 采取这种立法模式的国际公约或相关国内法，一般没有托运人的定义或仅将托运人定义为与承运人订立运输合同的人。 《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》中没有关于托运人定义的规定。《海牙规则》第1条定义中规定：“承运人”，包括与托运人订有运输契约的船舶所有人或承租人。虽然《海牙规则》没有给“托运人”下定义，但在实践中一般认为与承运人订立运输契约的人为托运人。英国1924年《海上货物运输法》将《海牙规则》作为该法的附件生效。此外还有不少国家或者参加了《海牙规则》，或者将《海牙规则》直� 《海牙——维斯比规则》没有对承运人的概念做出修改。至今为止，参加这两个公约或者与采用这两个公约基本一致的立法的国家仍居主流地位[12]，可见，在当今绝大多数国家的法律中，托运人仅限于与承运人订立运输合同的人。 《1991年联合国贸易与发展会议/国际商会多式联运单证规则》第2条定义中规定：“托运人”是指与多式联运经营人签订多式联运合同的人。此规定也将托运人限定为缔约托运人，排除了将货物交给承运人的 《日本1957年国际海上货物运输法》第2条定义第3款规定：本法律上所谓“托运人”指委托前条运输的租船者及发货人。《1992年海上货物运输法》第2条定义第（3）项则认为：本法所称“托运人”是指承租人或委托承运人完成前条规定的海上货物运输的人。其发展方向是将托运人限定为与承运人有合同关系的人。 《国内水路货物运输规则》第3条第（六）款：“托运人”，是指与承运人订立运输合同的人。托运人限定为缔约托运人。 2、并列式 采用这种立法模式的国家主要是中国。这种立法模式突破了合同相对性的限制，在国际货物买卖合同采用FOB贸易术语的情况下，运输合同将同时存在两类托运人。 中国：《海商法》第42条规定：“托运人”，是指：1、本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；2、本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给海上货物运输合同有关的承运人的人。两类托运人之间没有任何连词，通常认为，《海商法》中有关“托运人”的两个句子为选择关系，即只需满足其中一个条件，即可视为《海商法》下的托运人[13]。
论文关键词 海上保险 一般保险 立法协调
鉴于海上保险作为“保险之母”的历史地位以及其所涉海上风险的特殊性，一般各国都对其进行特别的立法规定。这在我国亦然——虽然我国没有制定单独的海上保险法，但《海商法》第12章以单独一章的形式对海上保险进行了特别的规定。由于我国《保险法》并未排除对海上保险的调整，因此，颁布在后的《保险法》如何与《海商法》进行良好的协调就成了一个值得考虑的问题。
一、我国海上保险与一般保险的立法体例
如前所述，我国并未对海上保险单行立法，也并未在《保险法》第二章“保险合同”中对海上保险进行专门的规定，而是在《海商法》中以“海上保险合同”一章的方式解决海上保险关系的特殊调整问题。根据《保险法》第184条“海上保险适用《中华人民共和国海商法》的有关规定；《中华人民共和国海商法》未规定的，适用本法的有关规定”和最高人民法院《关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》第1条“审理海上保险合同纠纷案件，适用海商法的规定；海商法没有规定的，适用保险法的有关规定；海商法、保险法均没有规定的，适用合同法等其他相关法律的规定”的规定，我国海上保险和一般保险的立法体例为一元主义模式：即就海上保险来说，《保险法》与《海商法》之间在法律适用上构成一般法与特别法的关系——《海商法》第十二章是特别法，《保险法》则为一般法。
二、我国海上保险与一般保险立法的不协调
《海商法》与《保险法》之间的不协调概括起来主要体现在以下两个方面：
（一）《海商法》与《保险法》规定的不协调
虽然《海商法》关于海上保险的规定属于特别法，其规定与《保险法》存在不一致实属正常，但是这种不一致应当仅限于海上保险相较于一般保险的特别之处，而对于非具有特殊性的一般规定，《海商法》应当与《保险法》保持一致或者不予规定，以体现立法思想的一致性和法律体系的协调性。然而现实的情况却是《海商法》中许多与《保险法》相冲突的规定并不具有海上保险的特殊性。以重复保险为例，两法在重复保险的构成条件和保险人之间的分摊原则上都存在明显的冲突：就构成条件来说，《海商法》下重复保险的判断标准是保险金额总和超过保险标的的价值，而《保险法》下重复保险的判断标准则是保险金额总和超过保险价值；就保险人之间的分摊原则来说，《海商法》采用的是连带赔偿主义，而《保险法》采用的则是比例赔偿主义。笔者认为，与一般保险相比，无论从重复保险防止被保险人从保险中盈利、制止道德危险的立法目的上还是重复保险在实践中的存在方式上，海上保险都不存在特殊性，因此，两法关于重复保险的区别规定也就欠缺合理性，颇为不协调。当然，类似的这种不协调还体现在两法关于保险合同当事人、保险合同法定条款以及不定值保险下保险价值的计算方法上。
（二）《保险法》规定直接适用于海上保险的不协调
《保险法》的规定直接适用到海上保险领域时可能会产生理论上的冲突。以疑义利益解释原则为例，由于我国《海商法》并未对海上保险合同的解释规则作出特别规定，因此《保险法》第31条有关疑义利益解释的规定就将适用到海上保险领域。然而，这种直接适用可能会与海上保险的现实情况格格不入。以船舶保险为例，有的学者就认为疑义利益解释规则不应适用到船舶保险合同中，因为：（1）现有船舶保险条款业已经过主管部门审批（不仅仅是备案），其不存在不公平或损害被保险人利益的条款。（2）船舶保险不是消费者保险。航运公司往往有专业的保赔人员负责船舶保险的安排，或通过专业的保险经纪人来安排，其对保险条款的术语应能理解把握。（3）该条款使用已经有很长时间，被保险人对条款应该完全知悉。（4）国外海上保险实务中没有适用“不利解释”原则的先例。 因此，将《保险法》的规定直接适用于商业保险合同性质的海上保险可能产生“水土不服”的状况。
三、我国海上保险与一般保险立法不协调的成因分析
（一）《海商法》的修订不及时
海上保险立法与一般保险立法时间上的倒置是导致目前两法之间不协调的主要原因之一。从立法理论来看，如果是不同的法律部门的一般法和特别法，理想的模式是一般法在先而特别法在后，这样才能保证内容的协调性和法制的统一性。 但由于在1993年《海商法》颁布实施时尚无一般性的保险立法，所以《海商法》不得不对原本应属于一般保险法范畴的内容做出了规定。而随着保险理论的发展和《保险法》的出台及修订，《海商法》中的许多规定，都已� 从立法协调的角度出发，这些规定亟待删除或者修改。然而《海商法》自颁布以来未进行过任何修订，这也不可避免地造成了《海商法》与《保险法》之间的不协调。
（二）《海商法》与《保险法》借鉴的法律不同
造成我国海上保险与一般保险法之间立法不协调的另一主要因素是《海商法》与《保险法》所借鉴的法律不同——《海商法》第十二章主要参考的是英国1906年《海上保险法》，而《保险法》则更多地借鉴了大陆法系国家的立法。我们知道，英国1906年《海上保险法》更多倾向的是保险人利益，而大陆法系国家的保险立法更多倾向的是被保险人利益，因此，这种参考法律价值取向的不同也加剧了《海商法》与《保险法》之间的不协调。这一点，最明显的例证就是两法关于保险合同诉讼时效起算点的规定：在《保险法》下，诉讼时效自被保险人“知道或应当知道保险事故发生之日起计算”，与大陆法系时效立法相近；而在《海商法》下诉讼时效则是“自保险事故发生之日起计算”，与英美法系时效立法一致。
（三）时代变迁和保险理论新发展对海上保险特殊性带来的冲击
英国1906年《海上保险法》是在当时造船水平相对低下、通讯仍不发达的时代背景下制定的，当时的海上活动相比于其他活动确有其独特的高风险，因此，该法规定了许多倾向于保险人利益的制度来鼓励保险人对海上活动的承保。然而随着科学技术的发展，海上风险已经不再那么不可抗御，对海上保险人进行倾向保护的需求和基础也已经大大弱化。同时，一般保险中“保护被保险人”的价值取向也逐渐渗透到海上保险领域：海上保险法在现代逐渐趋向保护被保险人利益的立法价值，出现了诸如对被保险人告知义务的弱化、保险利益的扩大化等趋势。
因此，在时代变迁和保险理论快速发展的背景下，改革开放初期制定的《海商法》与历经两次修改的《保险法》之间存在不协调之处就变得情有可原。而这种不协调最明显的例证便是两法对于告知义务规定的不同：《海商法》下被保险人的告知方式为主动告知，而《保险法》下被保险人的告知方式为被动告知。
四、我国海上保险与一般保险立法的协调路径
（一）保留现有的立法体例
讨论我国海上保险与一般保险立法的协调路径，首先应当明确的一个问题是我国现有的海上保险与一般保险的立法体例是否应当保留。笔者认为，我国当前的立法体例应当保留，理由如下：
首先，当前的立法体例能体现海上保险的特殊性和相对独立性。海上保险作为现代保险的起源，无论在其保障内容、价值取向、实践基础还是国际性上都与其他的一般保险有着明显的区别 ，因此，在对海上保险进行立法时，必须考虑海上保险的这种特殊性。从目前的国外立法实践来看，大多数国家在立法时也都注重保持海上保险法的相对独立性来体现海上保险实务的特殊性。我国目前的立法体例通过在《海商法》中对海上保险进行特别规定的方式体现了海上保险的特殊性和相对独立性，符合海上保险实践的需求。
其次，保留当前的立法体例能够最大程度上减少海上保险立法变动对其他法律的冲� 我们知道，海商法“四处渗透着保险的触角”，因此，如果将海上保险从《海商法》中独立出来，则《海商法》的完整性将遭到极大的破坏。同时，对现有立法体例的变动也将意味着《保险法》的再次修改：至少其第184条的规定将不再适用——这对于《保险法》的稳定性（2009年刚历经一次大修）来说是一个不小的破坏。因此，在保留现有的立法体例的基础上对《海商法》和《保险法》的规定进行协调是当前最平稳的一种立法协调方式。
最后，在保留当前立法体例的基础上对两法进行协调是对立法成本的节约。立法不仅是一种政治行为，同时也是一种经济行为。 如果立法体例的变更不仅需要耗费大量立法资源，并将致使人们在运用法律时产生认知上的根本改变，那么我们就必须考量付出如此之大的立法成本是否物有所值。笔者认为，相比于推翻当前的立法体例重新立法，在保留现有立法体例的基础上通过对《海商法》的修订来完成两法的协调无疑在立法成本上更为经济。
综上，在笔者看来，现有的海上保险与一般保险的立法体例值得肯定和保留。
（二）修改《海商法》第12章
在保留现有立法体例的基础上，笔者认为修改《海商法》将是协调海上保险与一般保险立法的不二选择：这既适应了《海商法》在制定20周年后修改呼声高涨的立法进程，也符合《海商法》第12章规定本身需要改进的客观现实。而在《海商法》海上保险这一章的修改过程中，笔者认为应当着重注意三方面的问题：
首先，基于《海商法》关于海上保险的规定属于特别法的性质，原则上应当只保留基于海上保险的特殊性而需要对其进行特别规定的条款——关于海上保险合同的一般事项应不再进行规定，适用《保险法》即可。这既是对立法成本的节约，也是特别法的立法目的使然。
其次，基于海上保险属于商业保险的性质（区别于一般的消费者保险），对于《保险法》中某些不宜适用于海上保险的规定，应在《海商法》中明确排除适用，以避免争议。
最后，《海商法》的修改应当考虑到海上风险特殊性的弱化的客观现实以及当前“保护被保险人利益”的价值倾向，对传统的海上保险制度进行全面的衡量和取舍，使保险人和被保险人的利益达到符合当前客观需求的平衡。
内容提要：本文首先阐述承运人的概念、接着分析了承运人的权利、义务、责任期间，最后对承运人与实际承运人之间的责任关系进行了论述，以期对完善我国承运人责任制度有所裨益。
一、承运人的概念
海上承运人责任指承运人违反海上货物运输合同的约定，造成承运货物灭失、损害或迟延交付时所应承担的赔偿责任。由于海上运输物有的风险及航运业发展是以世界为舞台的特点，海上承运人责任制度是在民事责任制度之外发展起来的。我国的海上货运合同制度是以《海牙—维斯比规则》为基础，又吸收了《汉堡规则》中一些符合海运发展趋势的内容而建立的。《中华人民共和国海商法》出台较晚，有机会吸收国际海运立法的现有成果，它在海上货物运输合同一章中设专节规定了“承运人责任”，建立了结构完整，自成体系并与国际接轨的中国海上承运人责任制度。
二、承运人的权利
（一）承运人免责的权利
民法一般仅对不可抗力、意外事件的免责作出概括性规定，其具体事项可由当事人自行约定，但各国海商法一般则对承运人的免责事项作出列举式规定。免责事项法定限制了承运人利用提单无限免责的权利，也使海运承运人享有一般民事合同当事人无法享受的免责权利，构成承运人责任制度的特别内容，承运人往往以法定的免责事� 我国《海商法》第51条关于承运人的一般免责事项与《海牙规则》第4条的免责事项虽有数量差别（12项与17项之差），但无实质性区别，即采用不完全过失责任制作为承运人责任的基础。各方对承运人的无过失免责及特殊事项免责的争议并不大，最为传统也最引起争议的则是过失免责事项的规定。
我国《海商法》明确了承运人对航海过失和管船过失所造成的货物灭损或迟延交付可以不负赔偿责任（第51条第1项）。航海过失指船长、船员或引航员等在船舶航行或停泊操纵方面的过失；管船过失指船长、船员或引航员等在维持船舶性能和有效状态方面的过失。承运人对其人或受雇人的航海和管船过失的免责，从形式上看，直接违背了当事人对违约或损害后果存在过失即应承担赔偿责任的民事责任原则，也违背了本人应当承担其人行为所产生后果的一般民法规则；雇主是否应承担其受雇人执行职务时所引起的责任，各国立法态度不一，但雇主完全不承担雇佣责任并非任何一国的立法取向。我国坚持承运人对相关人航海与管船过失免责，因为它是海商法上在民法之外独立发展起来的特殊的责任制度，优先于一般民法责任原则的适用。这种坚持也与我国发展海运的政策有关，让巨额投资航运的承运人独自承担其无法控制的其人或受雇人航海过失的风险，也未必公平。这里管船过失造成的货物灭损承运人可以免责，但前已述及货物灭损如系管货过失所致，承运人则必须负责。管船与管货不仅因一字之差容易相混，实践中也很难区分管船过失与管货过失，一般认为，若船员缺乏对船舶照料而间接引起的货物灭损为管船过失；若船员缺乏对货物照料而直接引起的货物灭损为管货过失。由于法律后果完全不同的管船过失与管货过失的界线实难把握，举证也极困难，承运人可援用的主要是航海过失免责的法律规定；从货方立场出发，则应极力证明货物灭损系船方管货过失所造成，以求获偿。
《汉堡规则》彻底修改了《海牙规则》的承运人责任基础，采用完全过失责任制，只要存在违约损害事实，承运人就负有推定过失责任，加重了承运人责任，这对建立船货双方平等分担海运风险的法律制度是一大贡献。但我国《海商法》未采用《汉堡规则》所确立的承运人责任原则，这是否意味着我国承运人责任制度未与国际海运规则接轨呢？笔者认为，非也。理由之一，《汉堡规则》并未取代《海牙规则》，尽管后者确有一些不合时展需要的陈迹与疏漏，但截至1997年2月，《海牙规则》还有80多个成员国，可见其仍具有不可动摇的国际地位；这从1968年《海牙—维斯比规则》对《海牙规则》所作的不彻底修改及1978年《汉堡规则》迟至1992年11月1日才生效还可再见一斑。理由之二，《汉堡规则》至生效时的23个成员国无一是世界海运大国，均为海运不发达国家或内陆国，其商船吨位总和仅占世界商船总吨位的3％左右。作为新兴的海运大国，我国没有必要过早承担连发达海运大国均未承担、我们更无国力承担的均衡船货双方力量的国际义务。理由之三，中国远洋运输公司（cosco）的提单在“承运人责任”的条款中列明“有关承运人义务、赔偿责任、权利及豁免适用《海牙规则》”（此即所谓“首要条款”），cosco的信誉和实力使其提单被世界上众多货主国及航运国所广泛认可，在现阶段，我们没有必要通过国内海商立法去追求《汉堡规则》所确立的公平规则，从而付出超越我们承受能力的代价。理由之四，世界经济一体化的大格局迫使我们不得不以我国尚属薄弱的工业基础与发达国家竞争，海运实力是我们本来不多的仍须发展的竞争实力之一，坚持仍通行于海上世界的《海牙规则》所确立的承运人责任基础，有利于积累我国的海运资本实力，在承运人责任基础方面因此可以暂缓与代表今后海运发展趋势的《汉堡规则》全面接轨，而只是接纳其中我们可以消化的部分。当然，承运人航海过失免责制度对我国国内托运人、发货人、收货人、货主等货方利益会带来不利影响，但国内货方完全可以根据外贸合同所确定的价格条款及对所托运货物是否具有保险利益而选择适当的海上货物保险，使自己无法从承运人处获得的损害赔偿可以在发生保险事故时从保险人处获得。
《海牙规则》将承运人利用提单制作的无数免责条款压缩为可数的17项，尽管其中主要是无过失免责事项，比较起无限免责，实属莫大进步，因此被奉为圭臬，我国《海商法》也未突破此例。除上述过失免责事项外，我国《海商法》所确定的其他免责事项基本上是承运人无过失的各种外部因素：一类是因天灾、海上或者与海相通的其他可航水域的危险或者意外事故；战争或者武装冲突；政府或者主管部门的行为、检疫限制或者司法扣押；罢工、停工或者劳动受到限制；经谨慎处理仍未发现的船舶潜在缺陷。还有一类是因托运人、货物所有人或者他们的人的行为；货物包装不良或者标志欠缺、不清等货方过失行为。无过失即无需承担责任本是民法的基本原则，此处无需赘述。而第51条规定的各类免责事项中，火灾的免责虽未以单条列出，但却有其特殊之处。《海牙规则》和我国《海商法》均有火灾免责的除外规定，它们虽采用了不同的表述，但基本精神是一致的，即承运人对其人或受雇人造成的火灾可以免责，但承运人本人过失所造成的火灾不得免责。尽管有此除外规定，但它们又都规定火灾的举证责任不在承运人，使这一火灾免责的除外规定等于是摆设。因为在事后各类索赔人（托运人、收货人、取得代位权的保险人等）要找到货物在承运人掌管期间，尤其是航运期间发生火灾中承运人本人存在过失的证据几乎没有可能。海运实践中，往往由于索赔人无法举证而使承运人实际享受了火灾全部免责的利益。《汉堡规则》虽然废除了所有免责事项，但它对于火灾举证所作的由索赔人承担的妥协，也等于使火灾成为事实上的免责事项。
我国《海商法》还设置了一项概括性的无过失免责条款，即非由于承运人或者承运人的受雇人、人的过失造成的其他原因引起的损害事故，承运人可以免责（第51条第12项）。此为一弹性条款，即承运人请求免责的事项在符合承运人方相关人总的无过失的条件下，可以是不属于第51条已经列明的11项内容。承运人无论是主张过失免责还是无过失免责，须对除火灾以外的各类免责事项承担举证责任，如不能证明存在法定免责事由，承运人则应对其责任期间的货物灭损、迟延交付承担赔偿责任。
我国《海商法》采《汉堡规则》的规定，把《海牙规则》不适用的活动物和舱面货纳人受其调整的货物范围，并规定了活动物和舱面货灭损的免责。笔者认为，可将这两类货物灭损的免责归于特殊免责事项，其特殊之处在于，能否被免责不以承运人有无过失为条件，而主要以损害是否因这两类货物本身风险所引发作为责任条件。《海商法》第52条规定，因运输活动物所固有的特殊风险造成活动物灭失或者损害的，承运人不负赔偿责任，但需承担该项免责的举证责任。关于舱面货，《海商法》第53条规定，如果系此种装载的特殊风险所造成的灭失或者损害，承运人可以免责，但此项免责的条件是承运人应与托运人就舱面装载达成协议，或者符合航运惯例，或者符合有关法律、行政法规的规定；承运人对违反该条件所造成的舱面货灭损应负赔偿责任。可见，我国关于舱面货免责的要求是相当严格的。但第53条也有不足之处，我们没有采用《汉堡规则》中关于“承托双方达成的舱面装载协议应在提单或其他运输单证上载明，否则，承运人无权援引该协议对抗第三者”的明确规定，应该说是个缺憾，因为缺少此项载明极易引起争议。承托双方达成的舱面装载协议如没有在提单上载明，要求该类提单的受让人在不知情的情况下自行承担舱面货灭损的后果是有失公正的，船货双方难免因此而发生争议。
（二）承运人享受赔偿限额的权利
将承运人对货物灭损的赔偿责任限制在一定数额之内被称为赔偿责任限制，相对于综合海事赔偿责任限制，它也被称为单位责任限制，� 1977年6月生效的《海牙—维斯比规则》对《海牙规则》所作的重要修改之一就是提高了承运人对货物灭损的赔偿限额；并首次采用了双重计算标准确认赔偿限额的方法，还明确了集装箱运输时集装箱、货盘等现代装运器具在适用限额时的地位。《海牙—维斯比规则》的这些� 承运人对货物灭损的赔偿限额按照货物件数或者其他货运单位数计算，每件或者每个其他货运单位为666.67计算单位，或者按照货物毛重计算，每公斤为2计算单位，以二者中赔偿限额较高的为准（第56条第1款）。集装箱运输时，托运人需特别注意在提单或其他运输单证上载明的集装箱、货盘或者类似装运器具中的货物件数或者其他货运单位数，以便按载明的件数或者其他货运单位数计算赔偿限额。否则，此种装运器具仅被作为一件或一个货运单位计算赔偿限额（第56条第2款），这将大大影响货方受偿的利益。货方还应注意，装运器具不属于承运人所有或者非由承运人提供时，装运器具本身视为一件或者一个货运单位（第56条第3款）。赔偿限额中所用的“计算单位”是指国际货币基金组织所规定的特别提款权（第277条），我们以特别提款权作为计算承运人责任限额计算单位，易为国际社会所接受。如果托运人在货物装运前已经申报其性质及价值并在提单中载明的，或者承托双方已经另行约定高于上述法定赔偿限额的，《海商法》允许不适用法定的赔偿限额。因为在这两种情况下，货方的利益已经获得了保障。《海牙规则》只要求承运人对货物灭失或者损坏的实际损失承担赔偿责任，反映了传统海运只看重货物运达、而对船期不作要求。我国《海商法》采用《汉堡规则》追究承运人迟延交付责任的做法而作出以下规定：因承运人不可免责的过失致使货物因迟延交付而灭失或者损坏的，承运人应当负赔偿责任；因承运人不可免责的过失致使货物因迟延交付而遭受经济损失的，即使货物没有灭失或者损坏，承运人仍然应当负赔偿责任；承运人未能在明确约定的时间届满60日内交付货物，有权对货物灭失提出赔偿请求的人可 该规定使货方请求损害赔偿的范围不限于货物灭损等实际损失，也包括经济的无形损失，这与当代的价值观完全吻合。不过，我国《海商法》将“迟延交付”严格定义为“货物未能在明确约定的时间内，在约定的卸货港交付”，这比《汉堡规则》“迟延交付”概念的范围窄，使那些未明确约定交货时间和卸货港的货运合同无法适用迟延交付的责任。与追究承运人迟延交付的责任相适应，关于迟延交付造成货物经济损失的赔偿限额，我国《海商法》确定为“所迟延交付的货物的运费数额”。货物灭失或损坏与迟延交付同时发生的，承运人的赔偿限额适用前述货物灭损情况下的责任限额（第57条）。
承运人的责任限制仅在货物灭损超过责任限额时或迟延交付经济损失超过运费数额时才发生作用，未达到此界限的承运人无权援用责任限额，而应赔偿货方的实际损失或经济损失。我国《海商法》第55条的规定使货方获偿权的实现具有了可操作性，货物灭失的赔偿额按货物的实际价值计算；货物损坏的赔偿额按照货物受损前后实际价值的差额或者货物的修复费用计算。货物的实际价值按照货物装船时的价值加保险加运费计算，赔偿时应减去因货物灭损而少付或免付的有关费用（第55条）。承运人赔偿限额的适用并非是绝对的，违法的承运人将丧失其责任限制的权利是《海牙—维斯比规则》首先确立的，并被《汉堡规则》所沿用，我国《海商法》对此也全盘接受；如能证明货物灭失、损坏或者迟延交付是承运人的故意或者过失所造成的，承运人不得援用赔偿限额的规定。经证明，承运人的受雇人或者人有类似行为的，承运人也不得援用赔偿限额的规定（第59条）。该规定直接保障了货方利益。
三、承运人的义务
我国的海上承运人责任制度以承运人基本义务法定作为其基石，该责任制度中其他诸如承运人免责、责任期间、责任限制、承运人与实际承运人的责任关系等制度，均或是 承运人基本义务法定并非我国独创的制度，在我国《海商法》施行的100年前，美国国会为抗衡英国船主在提单免责条款上滥用合同自由原则，就制定了1893年《哈特法》，在该法中明确了承运人最低限度的义务及最大限度的免责范围。较为合理和务实的这一立法原则，不仅为一些英联邦国家的海运法所效仿，《哈特法》最大的价值也许在于其基本规则为1924年《海牙规则》所吸收，使世界海上航运市场的有序发展从此有了一个良好的开端。自那时以来的海上航运发生过许多变化，然而，对提单进行管制的法律传统却从未动摇过。那是因为在班轮运输下，以提单形式所证明或体现的海上货运合同往往由作为承运人的船公司单方面事先拟就和印制，托运人一般处于被动接受的地位，《海牙规则》作为划分提单下船货双方权利与义务的根据，它所确立的承运人基本义务是强制性义务，免除或减轻该基本义务的协议及有利于承运人保险利益的协议将被认定为无效，承运人违反其基本义务时即需承担赔偿责任，使货方权益可以得到最低限度的保障，弥补了海运提单对当事人缔约自由的限制。由于提单这种运输单证目前仍在广泛使用，承运人基本义务法定制度就仍然具有生命力。正是在这种背景下，20世纪90年代初才问世的中国《海商法》仍将承运人的基本义务置于承运人责任制度的显要位置。它主要包括以下内容：承运人首先须履行使船舶适航（seaworthiness）的义务，这也是承运人安全航行的基本保障。我国《海商法》第47条关于适航的规定与《海牙规则》第3条第1款的规定基本一致：
（1）适航的标准。适航标准有绝对与相对之分。绝对适航要求承运人对开航前和开航时不适航原因造成的货物灭损均须承担责任；相对适航则以“谨慎处理”或“克尽职责”（duediligence）作为衡量是否适航的标准，只要承运人对船舶适航尽了谨慎处理的义务，则无需承担适航责任，实践中一般认为具备相应资格的承运人或其受雇人、人以通常的、习惯的方式履行义务，即为谨慎处理。《海牙规则》及我国《海商法》采用的是相对适航标准，因它是切实可行的标准，英国普通法所实施的绝对适航标准几乎没有可能达到。为有效解决当代船舶安全营运的问题，国际海事组织于1993年通过的《国际船舶安全营运和防止污染管理规则》（简称ism规则）从建立船舶安全管理体系方面对船东提出了更高的适航标准。
（2）适航的基本内容采用了广义的适航要求。首先是使船舶本身适航，船体须紧密、坚实、强固；船机的设计、结构、性能等须能够抵御航行中一般或合理预见的风险。其次是妥善配备船员、装备船舶和配备供应品，这就要求船长和船员是具有相应知识与技能、持有相应资格证书的航海专业人员，否则即被认为承运人没有谨慎处理使船舶适航；还要求妥善装备航海所必须的各类船舶设备和配备航程必须的各类供应品。第三是船舶应该适货，即货舱、冷藏舱、冷气舱和其他载货处所适于并能安全收受、载运和保管货物。
（3）适航的时间。我国《海商法》确定为开航前和开航时，通常认为“开航前”指开始装货时，“开航时”一般理解为船舶解除最后缆绳时，即承运人在该段时间内谨慎处理履行其适航义务即可。开航以后的不适航不被追究适航责 船舶检验机构签发的船舶适航证书可被视为船物适航的初步证据，货方如以不适航为由追究船方责任时，须证明货物的灭损系船方违反适航义务所致；反之，包括承运人、其人或受雇人在内的船方则须证明已尽谨慎处理之责使船舶适航以进行抗辩。不过，许多案例表明船方成功的可能性很小，相当比例的案件都被判船舶不适航。承运人其次须尽管理货物的义务，即承运人应当妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载所运货物。我国《海商法》要求承运人从装载到卸载涉及的每一个环节均需尽到妥善谨慎之责，妥善之责是对承运人需具备一定装卸技能的客观方面的要求；谨慎之责是对承运人装卸时需尽合理注意的主观方面的要求。这两方面的要求紧密联系，缺一不可。承运人这里的管货义务与前述船舶适航所要求的船舶适货是两码事，前者的对象是货物，后者的对象是货舱等载货处所。
（4）不得随意绕航的义务，即所谓直航义务。它实际是承运人管货义务中“妥善谨慎运输”的重要内容。我国《海商法》将此单条列出（第49条），既明确了承运人应当按照约定的或者习惯的或者地理上的航线将货物运往卸货港的义务，使承运人对其为己方利益或方便而产生的不合理绕航需承担赔偿责任；又明确了为救助或企图救助海上人命或财产或有其他合理的绕航时，承运人不必承担赔偿责任。采用“其他合理绕航”这种弹性表述来概括可以免责的绕航（船舶脱离原定航线），表明我国认定合理绕航的范围较宽，对承运人较为有利。
四、责任期间
海上货运合同的责任期间指承运人对于不可免责过失造成的损害承担赔偿责任的时间界限，即承运人仅对在该法定期间内发生的货物灭损或迟延交付承担赔偿责任。民法中对民事合同并无责任期间的强制性规定，海商法上明确承运人的责任期间，在很大程度上避免和减少了船货双方争议的发生。《海牙规则》未直接规定责任期间，一般将其第1条第5项关于“货物运输”的定义，即“自货物在装货港装上船时起至卸货港卸离船舶之时为止”作为《海牙规则》的责任期间来理解，通常称其为“船至船”或“钩至钩”原则，即只有货物在船上的这段时间才适用《海牙规则》。《汉堡规则》规定承运人对货物的责任期间包括货物在装货港、运输途中和卸货港处于承运人掌管之下的全部期间，即所谓“港至港”（或称“从收货起至交货止”）原则，与《海牙规则》相比，其责任期间是向装货港和卸货港两头延长了。我国《海商法》区别集装箱运输和非集装箱运输规定了不同的责任期间，集装箱运输条件下的责任期间我们采用了《汉堡规则》“港至港”的原则；非集装箱运输条件下的责任期间我们采用了《海牙规则》“船至船”的原则（第46条第1款）。我们仅延长承运人在集装箱运输下的责任期间，完全符合集装箱运输的特点，此处如仍坚持“船至船”原则，既不可能也将有损货方的利益；而在非集装箱运输下坚持“船至船”原则比较符合我国海运及港口发展现状。我国在港口设备、装卸工艺流程与港口管理水平上都不可能与发达海运大国相比，如果不区分集装箱与非集装箱运输，一步到位地采用“港至港”责任期间，我国船公司及相关方将无法承受因此带来的巨大责任压力，将不利于我国海运业的发展。
除上述法定责任期间外，我国《海商法》允许当事人就非集装箱运输货物在装船前和卸船后的责任承担另行达成协议（第46条第2款），这采用了《海牙规则》允许承托双方就装前卸后责任任意达成协议的做法。承运人的责任期间因装前卸后条款内容的不同而有区别，如果该类条款排除了承运人对装船前和卸船后的货物灭损进行赔偿的责任，其责任期间为船至船；如果该类条款规定承运人对装船前和卸船后的货物灭损承担赔偿责任，其责任期间为港至港，即该约定可以延长承运人对非集装箱运输货物的责任期间。货方应争取此类约定。当事人如未约定装前卸后条款，在这段时间内所发生的货物灭损应依据民法的一般规则进行处。
五、承运人与实际承运人之间的责任关系
关键词：救助客体 沉船沉物 强制救助
一、引言
在航海极不发达的时代，还没有专门的法律调整海难救助关系时，当船舶或货物遭遇海难时，只能依靠自身的能力脱险，这显然不利于海上航行的发展。最古老的成文海商法之一的《罗得法》上也有规定：为了拯救一艘船舶而需要支付的费用，这些费用应由船的整体来负责。①显然这是对海难救助后的救助报酬的规定。到了近代，随着社会的发展和进� 到了20世纪以后，国际社会纷纷强烈要求海难救助的统一立法，相继通过了《1910年统一海上救援与救助的某些法律规定的公约》、修正1910年《统一海上救援与救助的某些法律规定的公约1967年议定书》和《1989年国际救助公约》。
二、关于海难救助客体的国际立法
1.《1910年公约》
1910年9月23日在布鲁塞尔举行的第三次海洋法外交会议上通过了《1910年公约》，并于1913年3月1日生效。
《1910年公约》的海难救助标的是船舶、船上财物和客货运费，其中对船舶的要求至少救助一方是海船，而对救助的水域规定为在海上或与海相通的可航水域。在拖航业务中如果拖带方提供的服务是特殊的救助行为，则拖轮的拖带行为应被视为救助行为。对于姐妹船，一般涉及不同的船舶保险人和货物保险人，所以尽管是姐妹船之间的救助仍然享有报酬请求权。从公约第十一条可以看出，人命救助已从道德义务提升到法律义务，所以人命不属于该公约下的救助标的。而对于人命救助能否获得救助报酬，《1910年公约》率先采用了"相对承认说"的观点。②最后，公约排除了对军舰和政府公务船舶的适用。
2.《1967年公约》
虽然《1910年公约》为海难救助法律规范确立了一般的原则和建立了比较完善的框架，但是随着社会的日新月异的发展，公约的一些固有漏洞逐渐暴露出来。1967年在布鲁塞尔召开的第十二届海洋法外交会议上通过了修正1910年1967年议定书》（《1967年救助公约》），③并于1977年8月生效。
军舰和政府公务船都属于《1967年公约》的救助标的，而且不仅包括军舰或政府公务船，被国家或政府经营或者租用的由于军事或政府公务的普通船舶属于海难救助的标的。
3.《1989年公约》
《1989年公约》的救助客体比《1910年公约》广得多。《1989年公约》未对属于救助客体之一的船舶作出任何限定，可以是大型船只，也可以是小型艇筏，甚至包括任何可航行的一切构造物。但是涉及军舰或政府公务船的救助不适用该公约，即无论是商船救助了军舰或政府公务船还是军舰或政府公务船救助了商船，都不适用本公约。至于财产，本公约只排除了已经就位的从事海底矿物资源的勘探、开发或生产的固定式、浮动式平台或移动式沿海钻井装置，包括运费。但是，如果这些平台或钻井装置还没就位，或是出于等待状态，或是正在被维修等状态，那么，该平台和钻井装置属于海难救助的客体。另外，该公约肯定了环境救助，并在人命救助时救助人分享救助报酬份额做出了进一步的规定，即使没有财产获救，但如果财产救助人获得了特别补偿，那么人命救助者也可以从特别补偿中分享合理的份额。
三、中国《海商法》关于海难救助客体的规定
我国《海商法》第一百七十一条对海难救助下定义，对此作出了限定，仅在海上或者与海相通的可航水域，对遇险船舶和其他财产进行的救助。由此可见，我国《海商法》对发生救助的水域规定了不包括在与海不相通的河或湖等内陆水域上发生的救助行为。《海商法》第一百七十二条规定，海难救助中必须有一方是《海商法》第三条规定的船舶，第三条规定："本法所称船舶，是指海船和其他海上移动式装置，但是用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇除外。前款所称的船舶，包括船舶属具。"并且规定，用于军事的或者政府公务的船艇不属于海难救助的客体。而第一百七十一条规定的海难救助客体之一的财产，是指非永久地和非有意地依附于岸线的任何财产，包括有风险的运费。第一百七十三条规定在海上已经就位的从事海底矿物资源的勘探、开发或者生产的固定式、浮动式平台和移动式近海钻井装置不是海难救助的客体。至于人命救助，《海商法》第一百八十五条规定："在救助作业中救助人命的救助方，对获救人员不得请求酬金，但是有权从救助船舶或者其他财产、防止或者减少环境污染损害的救助方获得的救助款项中，获得合理的份额。关于环境救助，《海商法》第一百八十条以及第一百八十二条都作出了与《1989年公约》大致一样的规定。
四、完善我国海难救助客体的建议
1、关于沉船、沉物
沉船是否属于海难救助的客体，《1989年公约》和我国《海商法》均未作出明确的规定。而无论是英美法系的英国、美国等，还是大陆法系的荷兰等，不少国家都承认了沉船属于海难救助的客体。笔者认为，在我国缺乏沉船沉物打捞清除费用的保障机制的情况下，完全把沉船排除在海难救助制度之外，会使原本可以进行即时打捞救助的沉船得不到及时的救助，降低救助打捞的积极性，严重者会阻碍航行污染海上环境。
与沉船相关的有两种法律制度，一种是海难救助，另一种是打捞清除。笔者认为，对于沉船可以实施救助或者打捞，取决于船舶所有人是否已放弃该条船舶的救助。第一种情况是，船舶遇难沉没，船舶所有人一直积极抢救并未放弃，整个过程中的打捞行为应视为救助行为，打捞者可以依《海商法》第九章的任何规定获得救助报酬，此时沉船属于海难救助的客体；第二种情况是，船舶遇难沉没，船舶所有人未进行打捞救助或者中止打捞救助，尔后实施的打捞就应视为打捞清除行为，其法律关系由打捞清除的相关法律制度来调整，此时的沉船当然不属于海难救助客体。
2、关于军舰和政府公务船舶
随着越来越多的外国籍船舶航行于我国海域，用于军事或者政府公务的船艇在海难救助中的比重日益上升，上述船舶除了对我国商船进行救助，也会对外国籍船舶进行救助。在救助本国籍船舶的情况下，用于军事和政府公务的船舶不属于海难救助的客体并无权获得救助报酬，因为这些船舶是国家拨款购置且来源于公民的缴纳税收，若请求救助报酬显得不恰当。但是如果上述船舶救助了外国籍的船舶和财产，没有以上原因，救助方和被救助方存在的是一般的民事法律关系，救助方应该获得救助报酬，此时，用于军事和政府公务的船舶应该视为海难救助的客体。
另外还有一种情况是，商船对此种船舶的救助，同样分两种情况：本国籍船舶对此种船舶的救助和外国籍船舶对此种船舶的救助。在第一种情况下，由于此种船舶上通常有有关军事机密或其他秘密的文件档案或者机器设备，为了保护此种船舶的性，应该大力鼓励对此种船舶的救助，此时，这种用于军事和政府公务的船舶应该属于海难救助的客体。在第二种情况下，外国籍船舶对用于军事和政府公务的船舶进行救助，由于此种船舶在行使公权力享有司法豁免，外国籍船舶不能获得救助报酬，此时用于军事和政府公务的船舶不属于海难救助的客体。
3、关于强制救助
强制救助是否属于海难救助的范畴一直存在争议，中国的现行法律也没有关于强制救助的定义和规定，而我国《海商法》第一百九十二条规定似乎承认了强制救助属于海难救助的范畴，但是学者们的意见各不一。
笔者认为首先要分清一组概念，自愿救助和强制救助。"强制"一词暗示着法律关系主体的地位不平等，行为的作出并不是基于对方的意愿。自愿救助和强制救助的区别就在于被救助者对救助行为是否自愿接受，而不在于救助者是谁。自愿救助是指被救助方为了避免或者减少财产的损失自愿接受救助行为，遇难船舶对主管机关请求的救助同样属于自愿救助。强制救助是指船舶或其他财产在海上或者与海相通的可航水域遇险，严重威胁海上航行安全、海洋环境或者其他公共利益时，海事管理机构依照法律规定，使用强制力，对遇险的船舶或其他财产实施救助的行为。
基于上述的定义可以得出更细的分类：一般的自愿救助、主管机关实施的自愿救助和主管机关的强制救助。一般的自愿救助当然属于海难救助的范畴；而主管机关实施的自愿救助和强制救助是否也属于海难救助的范畴一直存在着争议。海难救助的构成要件之一即救助是自愿的，而不是基于义务而为。《中华人民共和国海上交通安全法》第三十八条规定："主管机关接到求救报告后，应当立即组织救助。"可见，海上主管机关有救助的法律义务，所以不属于《海商法》第九章规定的海难救助。
关于强制救助，可以将其细分为两类，④一类是严重威胁海上航行安全、海洋环境或者其他公共利益时，在紧急情况下，主管机关对遇险的船舶或者其他财产直接实施或者组织指挥第三人的救助，另一类是主管机关对遇险的船舶或者财产的所有人作出限期接受第三人救助的决定，但所有人不履行此行政决定时，主管机关对该船舶或者财产实施直接救助，或组织、指挥第三人进行救助。前者为行政强制措施，后者为行政强制执行，两者皆为行政行为，不应享有《海商法》规定的作为民事权利的救助报酬请求权。
五、结语
综上所述，当打捞清除沉船沉物的行为构成海难救助行为时，则沉船沉物应当属于海难救助的客体。军舰和政府公务船舶对外国籍船舶的救助理应为海难救助，和我国船舶对军舰和政府公务船舶，救助方都应当取得救助报酬，这两种情况下的军舰和政府公务船舶也属于海难救助的客体。笔者认为《海商法》第九章对海难救助的规定只适用于一般民事主体的自愿救助行为，无论是海上主管机关实施的自愿救助，还是强制救助，都不属于海难救助。《海商法》第一百九十二条规定："国家有关主管机关从事或者控制的救助作业，救助方有权享受本章规定的关于救助作业的权利和补偿。"该条里的国家有关主管机关，笔者认为应该是指没有救助职责的主管机关，如检疫船对遇难船舶进行的救助，具有救助报酬请求权。
注释：
①参见胡正良、韩立新：《海事法》，北京大学出版社第二版，第104页。
②与"相对承认说" 肯定了人命救助请求权对财产救助的依赖性和非独立性，即人命救助只有在同一海难事故中的财产获救时，参加人命救助的一方有权和救助财产的另一方一起分享合理的份额。
③《1967年公约》的主要内容是对《1910年公约》的加入、签署、批准程序方面的修改，由于参加的国家少，该议定书在海难救助领域的影响不大。
④参见胡正良：《强制救助之研究》，载http：//：2727/kns50/detail.aspx？QueryID=88&CurRec=1，访于2013-4-5。
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作者简介：
专论
姜锡东《宋代商人和商业资本》共分导论和正文十章，系统考察宋代商人与小农家庭的生产活动；官私商业的经营方式；商人的市场垄断与政府的反垄断；国有商业资本；宋代的盐商、粮商、布帛商；以及政府与商人的矛盾和宋代民间商业资本发展的重重阻力。对此前宋代商业研究中没有探讨或研究不够的一系列重要问题，做了认真缜密的分析论述。游彪《宋代寺院经济史稿》详细论述了宋代寺院经济的管理制度、经济状况、田产来源及经营模式、内部生产诸关系、寺院及僧人的赋役负担、寺院所经营的手工业及商业与高利贷、地区差异、内部阶级结构等方面的内容、客观地评价了宋代寺院经济在宋代、乃至中国古代史上所占的地位。
黄纯艳《宋代海外贸易》主要论述了宋代海外贸易的兴盛及其原因，海外贸易与宋代商业的发展、海外贸易与宋代财政、政治和社会生活，海外贸易与东南沿海地区社会经济的发展等内容，指出中国古代包括宋代在国际贸易中长期占有的主导地位源于中国相对于其他国家超前发展的经济文化水平，而发展曲折迟缓的原因却在于中国古代的经济形态、封建王朝的贸易、华夷观念和重本轻末政策等等。另外对海南岛的开发、东南沿海市镇的兴起及铜钱的外流亦有新的探索。汪圣铎《两宋货币史》上下册，分述铸币管理；铜钱的供给、铸行、购买力；铁钱和特殊货币区；纸币的产生、演变及管理与形制；金银的供给、货币职能、形制、购买力、地位等。另外，作者对宋代货币的许多重要问题进行了理论探索，并提出了不少独到的见解。郑学檬《中国古代经济重心南移和唐宋江南经济研究》在1996年版的基础上主要增写了第三章，“制度变迁：中国古代经济重心南移的动力之二”专论制度变迁对经济重心南移的作用，重点讨论了关于国家界定产权问题、关于租金最大化问题、“统治者的权力扩散”和经济重心南移的关系。
地域经济
王社教《辽宋金元时期山西地区城镇体系和规模演变》认为辽宋金元时期山西地区城镇的发展大致经过了宋金时期的快速发展和元代的衰落调整两个阶段．这一时期山西地区的城镇发展水平是比较落后的。宋金时期的快速发展实际上是一种畸形的发展，城镇数量的增加不是因为社会经济的发展引发商品流通的需求增长所致，大多是出于军事或税收的需要而设(陕西师大学报4)。苏基朗《中国经济史的空间与制度：宋元闽南个案的启示》从宋元闽南的研究案例出发，探讨中国经济史上空间与制度概念，说明两者在表述复杂的长期经济表现时，不仅具有相当的解释功能，而且可以带来不少启示。文章触及宋元闽南经济发展的模式和阶段，区域经济地理整合现象，对海外贸易成本可能产生的影响，以及这些影响对长期经济表现可能构成的正面作用等(历史研究1)。陈丽霞《对区域经济史研究若干问题的思考》以宋代的区域经济研究为例，对区域经济史研究的内容、方法论、学科体系、现实意义等理论问题展开讨论(福建论坛1)。
陈勇勤《中国古代经济中心移动引发的思考——两宋定都作为总变化轨迹上一个关键点》认为两宋定都涉及中国经济中心东移和东南移。首都与经济中心位移的总变化轨迹反映出，从西北到华北、到东南、再至华北，由此思考三个方面的问题：1经济政策对经济实践的指导作用；2、西北与东南、区域差距；3、可以借鉴区域经济学的研究成果进一步探讨经济中心移动及有关区域经济发展要素流动问题(南都学刊4)。魏华仙《北宋东京节日消费》认为宋代东京的节日消费既是宋代商品经济发展后推动城市经济发展的必然结果，又带动了城市相关行业和饮食、商业、零售业、娱乐业等的发展，同时这种节日消费又具有季节性、短暂性、两极分化和剥削性等特点(中国社会经济史研究3)。成荫《北宋开封饮食服务业述沦》认为北宋开封饮食服务业已发展到比较成熟的阶段，程度较深地介入了社会生活的各个领域，为活跃开封的城市经济发挥了重大作用(四川师大学报2)。关于北宋东京的经济问题还有陈晓明的《简论北宋汴京市场的管制》(河南商业高等专科学校学报2)等。
葛金芳《两宋东南沿海地区海洋发展路向论略》认为汉唐时期头枕“三河”，西向草原、运行在大陆帝国的轨道上，两宋时期经济重心南移，商品经济发展，海外贸易兴盛，至少在东南沿海地区出现了海洋发展路向，这是我国传统社会演进轨迹的重大转折(湖北大学学报3)。李景寿《宋代东南与西北市场差异性析沦》认为宋代四大市场中东南市场与西北市场是两类差异明显的市场。西北市场是在大量输入军需物质基础上发展起来的，它的繁荣主要依靠发达的贩：匡性商业；东南市场的发展和繁荣则是由当地粮食及经济作物种植的专业化及近海市场网络拉动作用下形成的(思想战线5)。陈国灿《宋代江南城镇的物资供应与消费》认为，宋代江南／州县城市的物质供应总体分为官方和民间两个系统，每个系统具体又包括多种途径和形式，而且不同类型城市物资供应的结构和形态是有所差异的。江南城镇的物资供应与消费状况，从一个侧面反映了当时城市经济形态、社会形态的变革(中国社会经济史研究1)。杨果、陈曦《宋代江汉平原水陆交通的发展及其对经济开发的影响》认为宋代江汉平原水陆交通重心由过去南北向的荆襄一线向东西向的江陵、鄂州一线转移，水陆交通的发展有力地促进了经济开发水平的提高。来自北方中原和东面江西、西面四川的农民、商入等，借助便捷的水陆交通进入本区，成为江汉平原经济开发的活力。有力地促进了本区市镇的发育与成长(．武汉大学学报3)。龙登高《南宋移民与江南城镇市场》试图揭示南宋移民对城镇市场发展的作用，这种作用的产生与发挥从不同时期移民特征的比较人手进行分析，南宋移民的特征又从特定的社会背景中来把握，以期从更大的视野对移民的历史形态及其与经济变迁的互动形成清晰的认识(论文集)。高荣盛探讨了《两宋时代江淮地区的水上物资转输》(江苏社会科学1)．
程民生《试论金元时期的北方经济》认为金元时期北方地区虽久经战争的摧残，但很快得到恢复。金元时期的北方经济并未随着经济重心南移而衰落，仍是发展着的经济并曾繁荣昌盛，某些方面不亚于甚至超过南方(史学月刊3)。默书民《元代前期腹里地区的土地开发与田产争讼》认为从元代前期属于腹里中、南部的山西、河北、山东地区农业土地的开发利用以及元世祖中后期出现的土地价格暴涨，田讼剧增等现象可以从一个侧面说明腹里地区农业经济的恢复程度和发展水平(河北师大学报4)。乐承耀讨论了《元代浙东的农业恢复和发展》(宁波高等专科学校学报1)。
土地制度 农业
何勇强《论唐宋时期圩田的三种形态》认为学术界对于唐宋时期圩田的种种争论是由于江淮、浙西、浙东这些不同地区的圩田在形式上各不相同之故。唐末五代圩田系统是一个众多圩田的集合体，它的正常运作与政府的管理和维护分不开，但人宋以后，由于政府管理圩田的公共职能逐渐废弛，整个圩田处于一种无序的状态之中，圩田随之走向衰败(浙江学刊2)。宋代的租佃制有分成与定额之分，熊燕军《从租佃制形式看宋代租佃契约的订立》认为由于自身特点的原因，宋代租佃关系下是否订立契约、关键不在田地的官私性质上，而在于经营方式的不同上，契约关系应主要存在于定额租制下，宋代大部分的分成制都不存在契约关系(湖北大学学报3)。姜密《宋代“系官田产”释义》指出“官田”发展至宋代出现了一些新的特征。其中“系官田产”特定称谓的产生有其一定的原因。宋代“系官田产”乃有狭义和广义之分，狭义是指常平司、转运司及州县管辖的部分“官田”，广义则近于“官田”(厦门大学学报4)。李锡厚《宋金之际北方土地制度的变化》认为宋金之际，幽蓟富户被强制迁往塞外，北方汉族人民的耕地被猛安谋克屯田户占夺，社会经济遭受严重破坏，但其最终结果却是封建化范围的扩大，在一段时间内，奴隶数量增多，并不是女真国有的家内奴隶制和债务奴隶制发展的结果，而是女真统治者扩充了中原封建社会固有的，作为封建生产关系补充形式的奴隶制(河北学刊3)。赵华富《元代契尾翻印件的发现》对新发现的元代政府制定的土地典卖、地权转让的税契证书——契尾作了考释和说明，以为这项发明填补了元代社会经济，特别是元代土地制度史和元代经济法史的一个空白(安徽大学学报5)。柴荣《透视宋代的土地兼并问题)对宋代土地兼并现象的相关问题作了再探讨(西南民族学院学报1)。杨际平<宋朝政府对寺观的土地、赋役政策}认为宋朝政府之所以和唐朝一样禁止寺观市民田与接受施舍民田，其动因乃在于抑制寺院兼并土地，而与赋役制度无直接关系(论文集)。
包伟民《形式的背后：两宋劝农制度的历史分析》认为：宋代劝农制度分析的典范性意义在于：在中国传统国家制度中，存在着相当数量的至少就今人看来纯BI形式主义的内容，从当时特定的历史背景出发，应用合适的理论工具去分析这些形式主义内容，解读它们存在的“理由”，有时可能会有颇具启发性的回应(论文集)。郭文佳《简论宋代的林业发展与保护》认为两宋时期，封建政府高度重视林业建设，积极劝渝和引导人民群众栽桑种树，使宋代形成了规模庞大的林业体系(中国农史2)。刘旭东<略论两宋时期自然环境恶化的人为因素》则从另一个侧面指出两宋时期我国自然环境遭到大规模破坏，其人为因素主要表现在四个方面，毁林开荒、围湖造田、军队屯垦、大兴土木(西南师大学报2)。杜建录(再论西夏的农业》从西夏农业区域、农田水利、农业生产技术以及单位面积产量四个方面，详细论述了西夏农业生产发展状况(中国农史1)。刘毕《元代自然资源的保护和利用探幽》认为蒙元定都以后，改变过去“逐水草而居”的游牧经济生产方式，提出了一些恢复和发展农业生产的积极举措，并注意积极保护、合理开发利用土地、水利和动、植物等自然资源(河北师大学报5)。
手工业
杜建录、吴毅《西夏手工工匠考》考述了西夏冶金、兵器制造、马具生产、建筑、造纸业、文具生产、生活用品、丝织生产、毛纺织业、粮油加工、醇酒等39种工� 王艳云《试探西夏木制家具》认为西夏饮食盛放类的家具多以木制器为主，这与当时以陶瓷为主的中原宋朝形成鲜明的对比，但在造型、装饰和风格上，无论是西夏饮食盛放类家具，还是坐卧类家具，都与传统和当时的宋朝有传承关系，又鲜明地层现出本民族独有的特色(宁夏社会科学3)。刘丽萍《金代金银手工业的发展及相关问题》考察金代金银的来源，金银制造业、金银的应用以及考古发现的金代金银器，认为金代金银器具有独特的艺术风格，在制作技术上，较多运用锤錾刻焊接铸造等技法(社会科学战线4)。胡小鹏《元代的系官匠户》指出元代的系官工匠，部分来源于早期征服过程中的俘虏，部分接收自南宋官手工业的工匠，均通过匠籍制度加以维系。元代系官匠户数庞大，专业化程度高，是当时手工业生产的主体，虽然其身份管理严格，但在户籍赋役制度确立后，大多数系官匠户的待遇处境较一般民户为优，并不是毫无人身自由的工奴(西北师大学报2)。刘莉亚、陈鹏《元代私营手工业初探》探讨了私营手工业中的生产者、生产分工及其生产规模，是元代民间手工业的重要存在形态，与家庭副业手工业不同，它的生产主要以盈利为目的(河北师大学报5)。
商业 贸易 交通
吴晓亮(试论宋代“全民经商”及经商群体构成变化的历史价值》认为在商品经济的冲击下，宋代形成一种难以阻挡的“全民经商”态势，其经商群体的构成除职业商人外，尤其是包括了衣食国家的军人、官吏、皇室成员和享受国家优惠政策的宗教界人士，他们经商营利的行为超出职业的范畴，也多为国法和传统道德规范所不容，但若将其放人中国历史发展的长时段中考察，就带有历史的必然性和合理性，应当给予一些积极的评价(思想战线2)。张锦鹏《北宋时期商税波动及其原因分析)认为引起北宋商税周期波动的主要因素是战争和自然灾害。由此反映出的经济意义是：农业部门对北宋商品经济的发展贡献率高，政府作为最大的商品购买主体，对北宋商品经济发展起着重要的支撑作用(思想战线5)。张锦鹏《制度变迁与宋朝小农供给行为研究》认为以小农经济为主体的宋朝社会，出现了农产品大量商品化的新经济特征，这一新特征的形成是宋朝制度变迁的结果。宋朝自由买卖土地制度，由赋税供给型向政府采购型转变的财政制度、制定有利于工商业发展的政策等正式制度的变迁以及社会意识，消费偏好等非正式制度的变迁，不仅激发了小农的生产积极性，促进了农业产出的增长，而且降低了农户将农产品转化为商品的交易费用，使小农通过市场获取经济收益成为可能。在这样的制度安排下，小农的农产品供给行为由过去的自给自足型向自我供给的同时，又积极向市场提供农产品的双重供给行为转化， 王云裳《论宋代军队的赢利性经营》认为宋代是中国封建社会历史上军队从事赢利性经� 宋代军队的赢利性经营与宋廷国策、制度多有关系，是当时商品经济发展的结果，也阻碍了商品经济的发展(辽宁大学学报5)。任仲书《宋代“牙人”的经济活动及影响》认为牙人是封建经济体制下市场发展过程中的产物，是发育不成熟的滞后的市场条件下寄食于买卖双方的自由群落。对宋代商品经济的发展起到了推动作用(史学集刊3)。
王文成《从输出到输入：宋代海外贸易中的白银流向考述》认为北宋时期海外贸易中白银的输出大于输入，而南宋中叶以后，海外贸易中白银的流向开始发生：逆转，总体上出现了以输人为主的迹象。中国古代对外贸易中的白银流向，在宋代历史上曾经发生了具有转折意义的变化(论文集)。王秀丽《海商与元代东南社会》认为元代是继宋之后东南地区海外贸易的又一个高峰时期，中国海商活动的范围进一步向西延伸，海商经济实力进一步增长，成为东南地区一支举足轻重的社会力量。海商在地方社会中的影响日渐增长，东南地区的社会生活中出现了一种十分明显的士商亲融现象，士人一反传统的抑商老调，开始对商人与商业大唱赞歌(华南师大学报5)。张雪慧《试论元代中国与高丽的贸易》利用多种中外历史学、语言学、考古学等资料考论元代中国同高丽经过海、陆交通进行的多种渠道、不同形式和规模的贸易往来，种类丰富的进出口商品，及商业活动对双方社会风习和民众生活的影响与渗透(中国社会经济史研究3)。
耿相新《宋元时期图书广告初探》认为宋元时期的图书牌记，无论名称、形状如何，其性质均属于现代图书版权页的雏形，但就其内容而言，又具有图书广告性质，从文字内容以及体裁形式来分类，宋元时期的图书广告，主要分为四类，即条记式广告、谘文式广告、题跋式广告、牒文式广告(中国出版8)。
魏天安、杨世利《宋代的驿馆与邮传》认为驿与递铺构成邮传网络的联结点。驿对稳固边防，发展经济起了重要作用，宋代邮传网络由驿与递铺构成，宋代邮传实行行政区划与军事法规相结合的管理体制，县
仝鲁闽《宋元时期有关货币本制问题的认识及其深化》认为宋元时期货币形态的多样化，以及金属货币与纸币在流通中的地位与作用的消长演变，既为货币金属主义的发展，又为货币名目主义兴起提供了条件，金属主义学说侧重于货币本质中的商品性问题，反映了金属货币流通时期的阶段性认识，而名目主义学说侧重于货币本质中的社会性问题，经历了一个从强调兑换到强调政府信用，比强调称提之术到注重信用制度建设的认识深化过程，同时也注意到信用授受双方的互动与协调，使其对货币本质观的探求与思考更加深入，也更接近实际，同时对纸币自北宋产生至明代消失的原因进行了探析(文史哲1)。叶世昌《论会子》考察了会子的由来、分界、管理以及贬值(论文集)。
讨论宋代商贸的文章还有：郎国华《宋代官吏营商之风的原因及危害》(江苏商论1)、梁仲勋《宋代物价初探》(平顶山师专学报6)、于一贫《两宋的海外贸易与税收管理》(中国财经报01、21)、李增新《元代海上贸易的繁荣》(光明日报02、12、31)。
财政 赋役、征榷
江晓敏《唐宋时期的中央与地方财政关系》考察了唐中叶至北宋时期中央与地方财政关系的变化，北宋中央对地方经费的调控比唐代有明显的加强(南开学报5)。关树东《辽朝州县制度中的“道”、“路”问题探研》不同意过去普遍认为辽朝在州县系统实行五道制的说法，而是认为辽朝实行府、节镇州——防、刺州——县三级行政制度，并踵唐五代惯例，效法宋朝的转运使路制，在州县地区相继建置了八个专司理财的路，该文考证了八路的建置时间、职官设置及其职责(中国史研究2)。黄纯艳《论宋运使的演变》指出北宋发运使始于建隆二年，从临时性的多处并设，逐步发展成为江淮和三门白波两处稳定设置，江淮发运使也经历了由在京师分水、陆两司设置、到在淮南合为一司设置的演变过程(厦门大学学报2)。李晓《北宋时期陕西折博务的政府购买职能》认为陕西折博务属于中央派出机构。陕西折博务的出现，反映了北宋在沿边军需粮草的购买补给管理体制上，变革原先主要依靠转运司之旧观，部分地改由中央派出机构来直接管理的制度安排取向(论文集)。
林文勋《商品经济与唐宋专卖制度的变革》指出唐宋时期，专卖制度从直接专卖向间接专卖的转变，确立起了人中法在中国专卖制度史上的地位，对后世影响甚大。而这种转变的根本原因在于唐宋社会商品经济的发展(论文集)。林日举《宋代盐业弊政及其引发的地方性暴乱》认为宋代盐政体现了封建专制主义垄断、掠夺、压迫、剥削的本质，它是引起盐民、食盐者、盐贩子与政府间的矛盾斗争，酿成地方性动乱的根本原因(史学集刊2)。黄纯艳《论蔡京茶法改革——兼论宋代茶法演变的基本规律》认为蔡京的茶法改革最大的特点是由官府垄断收购的专卖制向以引榷茶制度转变，以引榷茶制度成为了南宋东南茶法和四川茶法的基本模式。这一转变也代表了宋代茶法演变的基本规律，它是商品经济发展、财政格局结构转变和强化中央集权等因素促成(中国经济史研究1)。刘建丽、铁爱花《论欧阳修的茶利观》认为欧阳修的茶利观主要体现在四个方面：一是反对政府屡更茶法，主张与商共利；二是主张政府降低茶价，确保茶市正常运营；三是正确处理国家、大商人、小商贩三者之间的关系；四是重视茶利，深刻认识到茶利在国防中的重要性(西北师大学报1)。
武玉环《辽代的赋役制度》认为辽代的赋税制度分为州、县、部族与属国、属部三种类型，而辽代的徭役种类繁多。契丹、汉、渤海等族人民，是徭役的主要承担者，因俗而治、沿袭中原之制又有所创新、是辽代赋役制度的基本特色(北方文物1)。
究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”，“投胎转世”之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦“化”掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]
我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析Possessory Lien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并 这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色？公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7].Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义？优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权” （或“占有优先权”）， 而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度？Maritime Lien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
（2）相似而不相同的两种制度？英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度？之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的理论，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。
《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理？究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。
二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义
法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：
从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。
从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）
《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译？把Maritime Lien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。
笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 “留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。
当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体” ，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。
无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。
三、“概念还原解释法”?? 海上货物留置权解释方法的一个启示
尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。
运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。
经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。
面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 .[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观� 尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。
《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。
把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：
（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。
在英国法中，Possossory Lien 既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易中特定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。
（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。
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《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的“特别（占有）留置权”（Special Lien，或“特别占有优先权”） 和“一般（占有）留置权” （General Lien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。
作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件？留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案？在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。
一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。
关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。
「注释
[1] 载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。
[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。
[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔�
[4] 《海商法》中译为“留置权”， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。
[5] 这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。
[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点？“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘s Law Dictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。
[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。
[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。
[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。
[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；?（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。
[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。?
[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。
[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。
[16] （港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。
[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。
[18] 王泽鉴，上引书，第130页。
[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.
[20] 关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。
[21] 法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。
[22] 《台湾民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。
[23] 德国的海上货物留置权为“法定质权”，与约定质权的项目分开规定。
[24] 参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第445页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
一、文明的发展
自人类文明的黎明始，海运在人类寻求生存，追求财富、权力、知识及控制环境等方面扮演着至关重要的角色。能够对抗“海上危险”的船舶建造使得人类能进一步冒险，自陆地向海洋寻找鱼类和其他海产食物。自古代始，通过海产食物和思想观念的交流，海洋运输促进了贸易和旅行，繁荣和丰富了人类文化。航运业亦是建立王国必不可少的，因为所有“伟大的国家”，自菲尼基人和罗马至今日，均拓展其对海外人民和领土的统治。
贯穿整个历史，海军和商船队决定了在战争中的胜负。工业革命、民族主义、帝国主义和殖民主义均很大程度上取决于船舶和航运业。技术的发展亦刺激了自帆船向19世纪蒸汽动力船舶及近来向内燃机和核动力舰队的转变。
二、法律的发展
海上运输亦促进了公法和私法的一个重要组成部门法的发展。就私法而言，共同海损、救助、船货冒险抵押借贷（BottomryBondorBottomryBillorTespondentiaBond指船长将船舶、货物作抵押筹措必要的资金以便完成预定的航程。如今此种冒险抵押借贷已不复存在，因为通过航空、电报、电传可以轻易地安排借款。译者注）租船和海上保险均属于有关鼓励海上商业而发展起来的最古老的原则，在罗马法系和共同法系催生了大量相同的原则，冲突法在很大程度上起源于国际海上贸易，中世纪时的欧洲此种贸易又催生了跨国商法（lexmercatoria）包括跨国海商法（lexmaritima）。
国际公法亦源于沿海国家和迅速成长的帝国的海上活动。20世纪初叶有关航运业各领域的国际公约，通过近年来国家间在防治海洋污染及管理开发海底及其丰富的资源方面加强国际合作得以遵循。
因此，海上运输继�
第二节海商和海事法的发展
一、东方法律的影响
虽然有时人们推论海商法纯属欧洲和基督文明的产物，有越来越多的证据表明东方对海商法的发展亦有非常重要的贡献：航行自由和商业自由的相互关联的概念。在古代世界，波斯、Rhodians，希腊和罗马，涉及与阿拉伯和印度大量的海上贸易。印度和Ceylon则派商船至东印度和中国。早在公元前8世纪，中国自身已发展起一种相当复杂的港口体系，甚至港口海关服务，同时在7世纪时便已允许外国商人在广东和其他中国港口设立他们自已的机构。SriVijaya王朝在大约七百年期间制止海盗并鼓励通过马六甲海峡进行海上交易。正如一位该领域的权威学者所指出：
“无论是亚洲人或是罗马人对海洋均未主张过管辖权或主张。其实，航行自由和没有任何限制的海上贸易及商业被� 除了镇压海盗之外，没有人曾对海洋的任何部分主张过管辖权或。各国确实曾试图通过法律管理和控制其公民所有的船舶航行及其海上贸易，对其商业及人事，商人和海员之间的关系-他们对其海岸和港口亦行使某种警察权。但无人曾禁止海上航行或与其他人民贸易。”
亚洲的这种海洋自由及无限制的和平的海上贸易的传统，与中世纪及随后的欧洲君主主张对其海岸毗邻海域排他的管辖权有天壤之别。此种主张源于Baltic和地中海国家坚持其警察权，这种警察权在西罗马帝国灭亡后为镇压在这些水域猖厥的海盗成为必要。格老秀斯（Grotius）于1604-1605年冬天撰写其《海洋自由论》时知晓亚洲的不同经验，这种知识很可能影响了该至关重要的理论（指《海洋自由论》）的发展，进而影响了西方国家海洋法的形式。
二、西方法律体制的基础
两种伟大的法哲学和法律学（Jurisprudence）共同法系和罗马法系，决定了西方世界的法律体系并对世界上其他地区的法律体系产生了重要影响。
虽然一个完整的法律体系本身，海商法建立在共同法和罗马法原现之上。在过去的八百余年期间，共同法和罗马法共同促进了海商法的发展；尽管如此，每个法系不时地争辩司法审判权，甚至对海商法的含义和实质部分亦争论不休。共同法和罗马法构成了某种历史的和当代的汇合，因此，海商法是对这两个法系进行比较研究的极佳主题。
1共同法
共同法是源于英国产扩展其判例至绝大多数英语国家和许多非英语国家的法律体系。共同法的渊源来自中世纪英国的习惯和惯例（先是口头后成为书面），这些习惯和惯例调整人民之间，有时是人民与政府及其当局之间的关系。
今日的共同法是由法院就有关那些习惯和惯例的书面判例收集整理组成，包括对现代相关法规的含义及解释的判例。质言之，共同法的任何教材或研究并不仅仅关注侵权、合同、和委托的古老概念，而是包括共同法体系中所有的权利和义务，及那些由法规阐明的权利和责任。对共同法所作的任何分析，理解成文法对共同法的影响至关重要，更重要的是，将成文法吸收进今日所谓的共同法。其他突出的例子乃是：众多法规对侵权损害赔偿作了划分，在这方面海商法早已并入其自己的法律。
2罗马法
罗马法系最早源于罗马法，但在早期文明中以方法论的面目出现，据此方法论从收集的法典或一般的陈述中的惯例和习惯，抽取出清楚简明的法律原则，（例如，苏格兰和南非）组成的法律体系，其调整社会成员之间，有时调整其与政府及其当局之间的关系。
3海商和海事法
海商和海事法是有关涉及按所有的各种不同的形式从事海上和水上运输的人们之间的权利和义务的私法体系。海商法或许诞生于某种口头的传统（）并依已失传的各种不同的书面形式持续（例如，theRhodian法，，在Justinian‘sDigest中提及）并在RolesofOleron及Consolatodelmare中首次确立真正的法典。
海商法渊源于罗法法传统，但发展于罗马法和共同法法律学，两者均对其现代内容作出了贡献。过去的100年间海商法受到了成文法、国际公约及公法（国际/国内）的极大影响和改进，所有这些在不同程度上，构成了海商和海事法的组成部分。
三、海商和海事法的罗马法渊源
罗马法系对海商海事法的发展的主要贡献已通过收集、保存和发展古代海商惯例thelexmaritime.罗马法系极重视法典化，据此将在某个法律体系内的清晰一般及杰出的法律原则合并及安排进某种系统的总体安排。罗马法对海商惯例即适用此种方式。在编纂法典的进程中，罗马法将某些法律特征注入惯例，同时亦补之以某种原则。由此形成的（法典）相当全面，成为过去从未存在过的海商法的书面渊源。航海国家的法官们为证实和增补当地的惯例，查阅这些法典（渊源）。他们的判决将依次被随后的法典反映出来，这些法典因某个城市或地区之需而被采纳。已记载海商法的首个渊源，罗马法系不仅促进了海商法向全世界各个角落传送，而且激励其发展和改进。
1罗马法
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最早的今日仍可查阅的罗马法系海商法典是由罗马人制定的，与其说是制定新法律，倒不如说是为保存既存的惯例。这在（至少部分）JustinianDigest摘要（公元534年）中有所反映。该摘要被认为并入了公元前约800年的Rhodian海商法典中的许多概念。另一部海商法典，通常称作“罗德海法”（RhodianSea-Law）大约在公元七或八世纪在拜占庭（Byzantium）发展而来。随后的法典基于其承继者，因此在九世纪theBasilica，摘要的拜占庭版本，在康斯坦丁堡（Constantinople）出版。
当罗马法倘不知晓其对海商法的原始贡献时，通过罗马法典保存的众多概念，影响了海商法的成长。通过冒险贷款（pecuriatrajectitia.指在罗马法中，货款债务人将该款项用于海上，债权人依合同承担自船舶启航到其抵达目的港的风险。其利息称作“海上利息”，因为由债权人承担风险，因此其有权享有高于通常借贷的利率。译者注）债权人将款项借给债务人用于特定的航程。如果债务人的船舶在该航次中灭失，则无需偿付本金和利息。这种合同与船货抵押贷款（bottomry）的发展有关，并间接与船舶抵押（shipmortgage）的最终盛行有关。通过“对船舶所有人的诉讼”（Actioexercitoria）人们可以针对船长签订的合同而船东。这与今日船东对于船长在船舶离开船籍港后为生活必需品而订立的合同责任并无两样。因为receptumnautarum，海上承运人默示承诺安全交付其照管的货物，除非货物的灭失是某些超出其控制范围的事件所致。承运人对于其照料下货物的责任，如今反映在《海牙规则》第2、3和4条，据此承运人必须适当照料承运的货物，并谨慎处理使之船舶适航（duediligence.谨慎处理另译克尽职责。直译似应为适当勤勉，该词在罗马法和共同法中极为相似，均分为三个层次，即ordinary，extraordinary，slightdiligence.在海商法中，最恰当的译法似应为适当勤勉。译者注）依据caponesstabularii法令，如果货物被其雇员灭失、偷窃或损坏，船长应负双重责任。如今承运人应对其雇员和人的过失行为负责，但不必承担额外的责任。此外，罗马法采纳了Rhodian海商法中的共同海损概念。亦可以在罗马法中找到有关扣船、利息、碰撞责任，海难抢劫的非法行为等相关规定。罗马人对这些概念编纂的法典，为随后的海商法奠定了基础。
2中世纪法典
证据证实12世纪是海商法的另一个重要法典期。RolesofOleron法是一部以规则和判例定义船长、船员、船东和商人之间权利和义务的法律。以各种不同的形式出现，该法对自大西洋海岸的西班牙至英国和斯堪的那维亚国家的西欧和北欧国家的海商法皆有影响。该法的影响可以从下列海商法典中略见一斑：JudgmentsofDamme（Flanders），thelawsofWestcapelle（Zeeland）andTheLawsofWisby.罗德法对西欧和北欧的影响，在西地中海地区有C法与之敌。该C首次出现于14世纪，其最早的现存版本是1494年在巴塞罗纳（B）印刷的，是由一个“删改了其中大量错误内容的人”编撰的。在西地中海各港口审理案件的官员被称作执政官（Consuls）。他们判案的依据是根据当地的惯例规则。该Consolata法则是从这些判例中抽象出其规则制定而成。
还有不少其他法典在中世纪期间问世，为当地法官们提供海商法渊源的协助。许多意大利城邦国家均有海商法典。例如，Trani于1063年完成theConsuetudomaris的编撰，Pisa则于1160年颁布其Counstitutumusus.TheLivredesAssisesdesBourgeois形成于13世纪。在14世纪，Rouen颁布了其受罗德法影响的theCoutumierdelaVicomtedelEau，同时，根据Lubeck惯例编撰的法典出现于1299年，并在Baltic地区使用。
3文艺复兴时期及近代法典
对于后期的法典，奥勒龙法（RolesofOleron）的英文版本发表于1536年，同时在法国，TheGuidondelaMer出现于1556年至1584年期间，随后在1681年颁布了对后世有重大景响的OrdonnancedelaMarine.该后一部雄心勃勃的法典编撰了法国各港口当地的法律，以及与法国船队有贸易关系的各港口之当地法律。TheOrdonnance的区别在于它是由国家赞助编撰的整个国家的法律与习惯，反之，先前的法典是由城市国家、法人团体或对海上问题感兴趣的人编撰的，因而其涉及的范围小得多。TheOrdonnance是对澄清海商法作为法国整体重要性的一种确认。最后，其他国家以法国为版样；因此，普鲁士于1727年颁布了其海商法典，同时，1781年两个西西里王国颁布了其CodiceFerdinado所有这些发展，使得大陆法系法典化的趋势成为可能，尤其是使得立法者能从先前的编撰者们几乎包罗万象的著作中吸取有益的启迪。
419世纪的法典
19世纪是民事法典编撰的黄金时代。始于拿破仑皇帝颁布的法国民法典（1804年）和法国商法典（1807年）。后者所含之海商法条款改进和发展了首次编撰于1681年和TheOrdonnancedelaMarine中的许多原则，这些规则直至1960年代实质上持续未变，1967年法国对其海商法进行了全面的修订。其他大陆法系国家，在欧洲，拉丁美洲和北美（北克和路易斯安娜）。直至1900年以前，唯法国马首是瞻，纷纷颁布各自的民法典和/或商法典，包括海商法的各条款。
四、大陆法系的海商法对共同法系国家的影响
1奥勒龙法对英国的影响
在通常仅与共同法相关联的英国亦可发现大陆法的影响。与其相对应的北欧和西欧各国一样，早期的英国商人和法官参考奥勒龙法作为海商法问题的指南，因此在14世纪该法被并入英国的主要海港城市布里斯托尔（Bristol）和伦敦的市政规章（boroughcharters），对该法的司法适用在1350年的Pitkv.Venere一案的判决中作了说明：“根据奥勒龙法实施执行”。正如15世纪的一个例子，一艘船的船长因虐待一个海员而根据该法受审。商人们同样知晓该法。在PitkvVenere案中，原被告双方均援引该法抗辩。另举一例，1538年一份有关TheGeorge轮的租船合同是“根据奥勒龙法”订立。
2英国海事法院
大陆法系对英国海商法的发展的影响并不限于适用各法典。英国海事法院在爱德华三世期间（1327-1377年）处理海盗问题时首次形成，并迅速扩展其管辖权包括其他海上问题。海事律师和海事法官均为民法学者，接受大陆法传统的训练，在他们的论辩中使用海上惯例（lexmaritima）商事惯例（lexmercatoria）和大陆法。这些法院亦遵循大陆法诉讼程序。
结果，在其发展的早期阶段，英国海商法反映了其大陆法的影响。那些按照大陆法原则草拟合同的外国商人们，欢迎这种法律的统一。正如一位商人在1473年所言，他们希望在适用被某些“法律商人”（lawMerchant）称做自然法，全世界统一适用的法律的法院出庭。这意味指由大陆法编纂和补充的习惯。正如LeolineJenkins子爵于1660年在上议院所言，对于具有海商或商业性质的合同适用普通法并不合适，当它并不管辖其创造时。
所有的外国商人均根据海商法或民法订立合同，因此，这些合同之间的区别，不应根据与之无关的法律裁判。在此种情况下无论是临时性的还是决定性的。
普通法院被决定限制其海事管辖权，在很大程度上他们的努力获得了成功。在1669年至1670年期间，海事法院的管辖权被限于下述领域：在公海上的侵权行为；在公海上订立的海商合同；为在外国管辖领域创设的船货抵押贷款提起的对物诉讼；强制执行其他海事法院作出的判决；为海员工资的诉讼。对于那些问题仍由海事法院管辖，随着时间的流逝，法官们开始更多地求助于他们先前的判例，而不再请教于大陆法的原则或惯例。具有英国法理的特定实体得以发展。这些因素减轻了大陆法对英国海商法的影响。
3民法学者的持续影响
然而，不可否认，民法在英国海商法的初期阶段的作用。民法作为可获得的惟一全面的书面海商法渊源，为英国法官们提供了请教的权威法规。且若有需要时，海事法院的法官们用民法的原则和已确立的商业惯例可以增补该法典及普通法。很大程度上由于曼斯菲尔德勋爵影响（1756-1788年任英国王座法院院长），一个受罗马法训练的苏格兰法学家，同时具有对英国普通法和欧洲商业惯例，商法全面理解，将民法原则和商业惯例吸收进普通法。尽管如此，海商法作为商法的组成部分继续保留着其民法渊源的络印，并持续保留了其跨国的性质。例如，曼斯菲尔德勋爵在其著名的LukevLyde一案的判决中提及罗德法（Cicero，theRhodianLaw）奥勒龙法（theRolesofOleren）海事法（theConsolatodelMare）威斯比法（theLawsofWisby）RocciusdeNavibusetNaulo，及海商法（theOrdonnancedelaMarine）时指出：
“海商法并百某个特定国家的法律，而是各国之间共同的法律：Noneritalia
英国海商法中的民法性质可能已不再明显，然而其不容置疑。由于英国海商法对许多其他管辖法律有重大影响，诸如：美国、加拿大、澳大利亚，因此这些国家亦间接地起源于民法的渊源，加拿大最高法院最近确认了这种影响：
“毫无疑问英国海商法的发展，归源于罗马法传统甚巨，而加拿大海商法在很大程度上源于英国海商法。共同法在其早期阶段在处理商事和海商问题时几乎无法可依，因此，海事法院在裁判海事争议时适用大陆发展起来的各项原则。”
4作为罗马法的美国海商法
有趣的是保存得最纯的罗马法海商法格式是美国海商法。对此有三种理由可供解释：第一，在英国共同法法院及其禁令能够严厉地限制海事法院的审判权及美国于1776年脱离英国之前，美国海事法院继承了英国海事法院的罗马法审判权（Jurisdiction）。结果在美国仍有SaisieConservatoire（attachment）（presentlysupplementRulesB）一种在英国于1800年便不复存在的救济措施。因此，加拿大、澳大利亚、新西兰、新加坡和其他英联邦管辖领域，遵循英国的做法者均没有Attachment.其次，美国在1789年，在其第一届国会上批准通过了AnActtoregulateProcessesintheCourtsoftheUnitedStates.确认了海事法院的制定法的性质，与英国海事法院有所不同；许多美国海事法院称作：“AdmiraltyandMaritimeCourts”。最后，美国拒绝批准许多国际公约。因此，有关船东责任限制，在其1851年船东责任限制法中，仍含有古老的委付民法原则。在分配船舶碰撞损害赔偿责任方面，美国直至1975年以前一直是按各承担50%分配责任，是年美国最高法院判定应按过失经例分配责 美国对于货损并不存在按失失比例向碰撞船舶索赔的规定。基于相同的理由，美国未废除过失推定规则（thePennsylvania），根据美国法律，船东对于强制引航员的过错不负责任。在此点上，美国比法国德国和其他大陆国家更具罗马法海商法特征。尤其值得一提的是，1991年在美国海商法的一个判决中还援引了奥勒龙法。
五、对海事海商法的特殊贡献
1罗马法的贡献
如果海事海商法有其早期的罗马法渊源，罗马法和共同法均无疑对一般海商法有所贡献。例如，规定他方许可接受喜玛拉雅条款，在早期的罗马法海商法审判权的罗马法概念，与此同时，共同法中“第三方利益”远未能发展，且与喜玛拉雅条款进行了无效的争夺。因此，它仅是与Reid勋爵在MidlandSiliconesv.ScruttonsLtd案中的理论（agencytheory）一道最终被英国和英联邦国家采纳。与此同时，罗马法系的法典一般总是认可侵权损害赔偿（damagesindelict）包括利润损失，而共同法系则除非伴随人身伤亡或人身伤害（physicaldamage），对于侵权不支持经济损失（economicloss）。
2共同法的贡献
另一方面，共同法创设了船舶抵押制度（shipmortgage）亦即对于可移动的（船舶）设定抵押（hypothec），而罗马法系则直到最近才接受作为动产的（船舶）可以设定完整的抵押。同样地，罗马法系直至海上留置与抵押权公约（第2条第4款）生效之前，法国直到1949年，对于碰撞损害赔偿，一直拒绝海上留置权（maritimelien）。罗马法学者认为特权（privilege）只能由合同赋予，而不能由侵权行为产生。因此罗马法学者（civilianjurisdictions）提议由国际公约，在大多数情况下，经由国家立法，以便将船舶抵押和碰撞留置权纳入他们的法律。共同法有对物诉讼（thewritinrum）或将船舶作为被告的诉讼，但被迫发展了1975年《马瑞瓦（Mareva）禁令》1998年重新命名为“FreezingInjunction”以便适应，至少部分，theSaisieConservatoire（在大陆法系国家适用）所起的作用。
3成文法公约和公法
海事海商法绝大多数是成文法。然而，对于反映社会的变迁，与主要科技进步保持同步前进，此种立法是必要的。例如，通过成文法对于环境污染损害已加强严格甚至绝对责任制。同时，立法已要求对新型船舶和飞机进行定义区分，诸如直升飞机和石油钻井平台，有些国家对海商问题的制定法草拟得相当好也非常复杂，以致被许多其他国家作为蓝本并可被恰当地称作：“国际成文法的内国制定法”（nationalstatutesofInternationalStatutes）。
国际海商法公约诸如1924年布鲁塞尔海上货物运输公约（《海牙规则》），1968/1979年《威斯比规则》，甚至1978年《汉堡规则》亦改变了海上货物运输法的传统概念。然而，若海商法是反映且能够为现代贸易实务中的托运人和承运人双方提供统一和公平是很有必要的。
公法海洋法和相似的公约偶尔处理公民之间的民事权利和国家与公民之间的公共权利，并对一般海商法有某种重要影响。例如，有关污染的公约改变了在海上溢油的情况下相关各当事方的义务；结果一般海商法侵权违法行为，海事留置权和损害赔偿均已相应改变。
4国际安全管理标准（ISM）
安全经营船舶和污染预防的国际管理标准，通常称作国际安全管理标准或ISM标准，是一个公法影响私人当事方的权利和义务的典型例子，因为它设立了适用于经营管理所有的船舶和预防海洋污染的国际标准和程序。如今，该标准业已生效，其对船东和经营人设立的标准很可能会对法院和仲裁员适用现存的海商法原则（亦即，适航、谨慎处理、私谋）处理有关海上货运，船东责任限制和海上保险等争议中产生影响。
国际安全管理标准对公约和私法均有影响。
六现代海商法典
虽然中国与其他古老的东方文明古国一样，几个世纪以来发展了一种复杂缜密的海商法典，值得注意的是，中华人民共和国，与日本、韩国和台湾一样，选择以源自西方的各项原则作为蓝本制定了其现代海商法。
四个北欧国家，丹麦、芬兰、挪威和瑞典，通过了一部共同海商法典，并已于1994年10月1日生效。它取代了1890年早期的北欧海商法典，构成一种试图在大陆法系和共同法系之间的妥协，采纳了该两个法系的各种条款。本书对1994年法典参照其瑞典版本即“瑞典海商法典”。
第三节结论
正如海上交通的发展已成为人类进步的一项重要因素，海事海商法在实体法所有的各方面的发展极为重要。由于其国际性质和悠久的历史，海事海商法
海事海商法在公法和私法领域亦已成为一门社会的领导（），在其悠久的历史过程中，创设了许多久经考验的概念，而不仅限于可追溯至罗德法中的共同海损原则或奥勒龙法中的船长的权利和责任。晚近时代的另一个例子是19世纪时设立的保护船员的P.相似地，该世纪未一些成文法实质上是早期对于托运人的国际消费者保护法，包括1893年的哈特法，，随后是1910年加拿大的《水上货物运输法》，然后是1924年《海牙规则》，1968/1979年《威斯比规则》，和1978年的《汉堡规则》。
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【摘要】在国际海上货物运输中，提单作为一种可流转的有价证券在国际范围内发挥着重要作用。但随着海运实践中无单放货现象的日趋增多，引起的纠纷屡见不鲜。无单放货不仅动摇了单证交易的基础，破坏了提单的信用机制，也制约着贸易业和航运业的健康发展，严重影响航运秩序。
【关键词】承运人；无单放货；法律责任
1承运人无单放货的含义、存在的问题以及法律责任
无单放货是围绕``凭单交货”的提单制度派生出的一种交货方式，来源于英文 “Delivery of Cargo without Presentation of Original Bill of Lading ”。无单放货这一说法是在国际航运实践以及审判实践中逐渐形成的一种习惯说法，并不是法律所赋予的概念。2009年《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》（简称《无单放货规定》）中使用了 “无正本提单交付货物”的讲法，可见，“无单放货”正是它的简称。
在国际贸易实务中，提单具有重要的地位，被誉为“推动国际贸易从实物交易走向单证交易的天才工具”。虽然航运实践应当严格遵守“凭单放货”的基本原则，但事实上，“无单放货”现象却大量存在，长期以来，已�
2国际公约以及我国关于承运人无单放货法律责任归责原则理论
《1924年关于统一提单若千法律规定的国际公约》（简称《海牙规则》，《海牙规则》采用的是不完全的过错责任原则，即承运人对于某些过失是能够免责的，这与当时的航运实际是相符合的，但是随着航运技术的发展，已经需要更新及修改。目前，我国的立法以及实践领域，对于此类问题还不是非常明确，到底应用何种归责原则在我国实践的基础上，对国外的一些先进做法进行适度的借鉴，进而作出合法合理的判断。
第一，过错责任说。基于民法基础理论，过错责
第二，无过错责任说。依照该原则，承运人在接收货物之后，凭单放货即为他的主要义务，承运人无单放货行为可能有过错，也可能无过错，其有无过错对承运人的责任承担并不产生影响，承运人无单放货行为除非存在法定免责事由，否则就应承担责任。
第三，推定过错责任说。我国《海商法》第71条的规定，根据无单放货的事实推定承运人的过错。据此，承运人实施了无单放货行为之后，提单持有人只需证明确实存在无单放货的实际情况，以及由此给自己造成了损失。
第四、严格责任说。有学者就曾提出：“船东总逃脱不了要对无单放货负全责，没有例外，也没有同情，只是简简单单的一句话：不准无单放货”。
目前，我国的《海商法》并没有对承运人无单放货的归责原则单独作出具体的规定，主要借鉴了《海牙规则》及《维斯比规则》的规定，将承运人的责任基础规定为不完全过错责任制。
3我对承运人无单放货的应对策略的建议
无单放货问题是伴随着航运业的发展而产生和发展的，是以提单制度的存在为基础，要在未改变提单制度的前提下从根本上解决无单放货行为是不可能的。为了使航运业顺利的发展，只能采取一定的措施和策略对其进行有效的防范。我建议有以下几点：
第一，从立法上完善无单放货的法律责任体系。实行无单放货严格责任的归责原则。对于承运人无单放货的归责原则，如果没有法定或其他约定的免责事由情况，承运人应当承担严格责任。
第二，从司法上加强相关司法解释，规范无单放货案件的审理。立法机关应该先对《海商法》现有的相关条文给出合理的司法解释，对无单放货纠纷中的原则性问题统一行径。
第三，承运人自身加强无单放货风险的防范。承运人无单放货大多是根据提货人是否出具可靠的保函或是否具有良好的商业信誉，对无单放货危害性认识不足。要防范承运人的无单放货风险，要在主观上对无单放货做好预防工作。
综上所述，鉴于知识及经验的不足，更因承运人无单放货法律责任问题的复杂性，这一问题的论述不够深刻、构建完整法律体系的建议部分显得不够完善，恳请老师给予批评指导。
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[9]林源民。PHILIP YANG ON SHIPPN1G PRACTICE[M].大连：大连海事大学出版社，1995.233
论文摘要：我国的商事法律制度显得分散、混乱，缺少一个起统领作用的灵魂和核心，存在诸多问题，应通过制定《商法通则》来予以完善。
我国商事法律制度是随着我国商品经济的发展、市场经济的确立而逐步发展起来的。在现代市场经济国家商事法和民法一起构成调整商品经济的基本法。1992年邓小平南巡讲话以及中共十四大确立了市场经济体制的目标后。我国的商事立法走上了科学发展的道路，进入了建立现代商事法律制度的新时期。此后我国与市场经济发展相适应的商事立法蓬勃开展，陆续颁布了一系列商事单行法并修正了许多商法。然而。我国的商事法律制度显得分散、混乱，缺乏一个灵魂和核心，存在诸多问题。
一、我国商事法律制度的缺陷和不足
1.我国的商事立法分散、混乱立法层次不高
我国的商法呈现分散和混乱的局面，如有关商事登记的规定就散布在各种法律、法规及部门规章中，在《公司法》、《公司登记管理条例)).《中外合资经营企业法实施条例》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《合伙企业法》、《私营企业登记程序法》、《合伙登记管理办法》、《私营企业暂行条例》、《个人独资企业登记管理办法》、《企业法人登记公告管理办法》、《乡村集体制企业审批和登记管理暂行规定》、《城乡个体户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》等法律、法规中都有规定。而且这些规定由于政出多门，存在疏漏、重叠、交叉和冲突的现象，妨碍了商事登记制度有机体系的构建。而且在立法层次上也很低大多是以条例、规定、办法等形式存在的行政法规或部门规章这些授权立法是一种非常态的状况，掺杂了地方利益和部门利益。而且出现了一些行政法规、地方性法规、部门规章与上位法冲突的现象令人无所适从。无法起到调整和保护公民、法人基本权益的应有作用。
2.商法缺少一个起统率作用的“龙头”
我国的立法机关在客观、务实、灵活的立法思想指导下已经制定了公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、破产法等完善的商事单行法，各商事部门法的立法任务也已经基本完成。但如同一个人有四肢而无大脑一样，商法仍然缺少一部统率性的法律来协调各商事单行法。由于缺乏统率和协调，各商事单行法无法形成商法体系内应有的联系而是彼此孤立、杂乱无章、不成体系难收纲举目张之效。这显然不利于我国市场经济关系的统一规制。亦无助于对单行商法原则、制度。规则的统一理解。更不利于对单行商法的贯彻实施。因此，我国需要制定一部《商法通则》，实现对商事关系的整体调整和各个商事领域商事关系个别调整的协调实现我国商事法律制度的体系化和科学化。
另外我国目前需要一部商法通则》来弥补商法规定的不足和缺漏，可以通过商法通则》的制定得到弥补和纠正。
二、民商合一和民商分立之争
我国自改革开放以来，随着对商品经济和市场经济的探索与认可．特别是随着民法典起草制定工作的展开，在法学界出现了究竟是采民商合一立法模式还是民商分立立法模式的争论。纵观世界各国制定的民法典，在处理民商关系上，大致有两种立法体例：一是民商分立一是民商合一。所谓的民商合一是将商法的内容纳入到民法典中，制定统一的民法典而不是另立商法典。这种立法体例是20世纪进行民法典编纂的国家所采用的立法体例。所谓的民商分立是指在民法典之外再制定一部商法典将民法规范和商法规范进行分别立法。19世纪进行民法典编纂的国家．如法、德、日等国，均有民法典和商法典其中商法典是作为民法典的特别法存在的。
民商合一这种观点因其合理性不但得到了民法学界绝大多数学者的赞同与支持，而且得到立法部门的赞同。但是，从立法的现实角度来看．民商完全融合的立法体例却有其不足。第一．2002年全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇均无商法的规定。所谓民商完全融合．实际上是有民无商。第二从民法典的立法技术上来讲民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对商法起统率作用的一般性规定如商号、商业登记、商业账簿等内容在民法典中无容身之地，因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法导致商事法处于一种群龙无首的混乱状态。
在民法典外另立一部商事通则．依照当初《民法通则》的模式，将商事活动原则、商事权利、商事主体以及商事企业的基本形式、关连企业、连锁企业、商业账薄、商事行为、商业加以规定。这些内容正是我国经营活动中亟待明确加以规定的地方。把它们都放在民法典中显得过分累赘．不能突出商法的特征。在当前，由于学术研究、立法经验和立法技术的欠缺，制定完全意义上民商合一的民法典已经不大可能而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典也不大现实；在制定民法典的同时制定一部《商法通则》，用以规范基本的商法关系，选择《商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式是立足现实和着眼未来的最佳选择。
三、制定商法通则、完善我国商事法律制度的必要性
2O02年全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》的原则是民商合一．但是很遗憾的是民法典草案中极少能见到商法的规定．有时连影子也见不到。王利明和梁慧星起草的学者稿也基本如此。江平教授以股东的权利和商业账簿为例指出了制定《商法通则》的必要性。他认为，股东的权利(股权)就是商法中独有的一种权利它既有财产权．又有人身权的属性．它既不属于物权也不属于债权，更不属于知识产权。但它仍不失为一种重要的民事权利。再以商业账簿为例，它在企业中的作用越来越重要企业对其商业账簿究竟享有多大的权利，是什么样的权利，在民商事基本法中都无规定。我
在短短的十多年时问里．我国的立法机关相继制定出台了公司法、票据法、保险法和海商法等重要的商法．以单行商事法的立法模式初步构建起我国的商事法律制度。在这种情况下，在制定《民法典》的基础上．应制定一部统领各种商事法的《商法通则》构建一个商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式。这种立法模式既具备了商事特别法模式所有的优点．又克服了单行法模式的不足。有助于形成商法的开放体系，有利于商法适应剧烈变动的社会经济生活的现实在使民法典的体系不至于过于庞杂有损其权威性和稳定性的同时，解决民法典无法解决的许多问题。这种立法模式也比较符合我国的国情．具有可实现性和可操作性。所以，制定《商法通则》不仅是健全和完善社会主义民商法律体系的需要．同时也是商事法律制度自身体系化、科学化的需要。超级秘书网
四、制定商法通则、完善我国商事法律制度的条件
就目前情况来看我国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备．主要表现在：社会经济条件经过3O年的努力。我国已经初步建立起社会主义市场经济体制，市场经济得到了迅速发展，确立了在公有制为主体的条件下发展各种所有制经济的战略．商品经济蓬勃发展为制定《商法通则》奠定了经济基础。立法经验和立法技术条件；我国已经颁行了大量单行的商法、法规和规章．构筑了当前较为完备的商法体系．同时积累了丰富的立法经验和立法技术，立法质量也都得到了显著的提高。这些都为制定《商法通则》奠定了坚实的立法基础。1999年6月颁布实施的《深圳经济特区商事条例》，也为商法通则》的制定提供了可以借鉴的范例。商法理论条件商法理论的不断丰富和深入．为《商法通则》制定作了较为充分的理论论证和理论准备。我国商法学界形成了不少卓有成效的科研成果．一些学者通过翻译、著述等方式，大量介绍国外商法典的理论和制度，为制定《商法通则》提供了资料上的借鉴和准备。特别是近几年来，商法学界针对制定《商法通则》展开了专题研究，在制定《商法通则》方面也达成了共识对制定《商法通则》的必要性、可行性和紧迫性等方面取得了一致意见，这些都为制定《商法通则))奠定坚实的理论基础。
关键词海商法船舶运输提单
海商法一词包括了两层含义，一是指作为法律的海商法，如《中华人民共和国海商法》，《英国海上货物运输法》等等；二是指海商法学科，即以海商法为主要研究对象的古老的法律学科，一般又称为海商法学。本文从第一种含义上使用海商法一词，即本文所研究的是海商法法律的调整对象，而且主要以1992年11月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第28次会议通过的《中华人民共和国海商法》为基础来研究海商法的调整对象。
海商法一词在大陆法系国家称为MaritimeLaw或ThelawofAdmiralty，在英美法系国家称为ShippingLaw.从词源上考查，海商法一词是与“海”和“商”有关的法律，是有关海洋商业的法律。海商法的调整对象各国学者认识不一，各国的立法实践也多有相异之处，这除了与法律传统、文化习俗、航运习惯等有关之外，还与一个国家的地理位置、外贸地位等有关。我国海商法体系是以《中华人民共和国海商法》为核心，以《中华人民共和国对外国籍船舶管理规则》、《中华人民共和国海上交通安全法》、《中华人民共和国海上环境保护法》、《北京理算规则》、《中国海事仲裁委员会仲裁规则》等以及中国参加的有关海上运输方面的国际条约为内容构成的，并以众所周知的航运习惯为必要补充。《中华人民共和国海商法》第一条规定：“为了调整海上运输关系，船舶关系，维护当事人各方的合法权益，促进海上运输和经济贸易的发展，制定本法。”由此可见，我国海商法律的调整对象是海上运输中发生的以及与船舶有关的各种关系，包括调整平等主体之间的横向的海商、海事关系和调整非平等主体之间的纵向的海商、海事及船舶行政管理关系。
一、海商法调整对象之一：海上企业组织
海上企业组织是从事海上商业运输和海上生产活动的主体。海上企业组织可以是法人、非法人的单位和自然人，在现代海上运输实践中，海上企业组织多以法人的形式出现，非法人的单位和自然人则较为少见。海商法对海上企业组织的调整主要是关于船舶所有人、船舶辅助人员以及船舶本身的规定。
船舶所有人是指对船舶本身享有占有、使用、收益和处分权利的人，包括船舶所有人本人、船舶共有人和租船人。船舶所有人本人是完全的自物权人，享有充分的和全面的船舶所有权，除可以对船舶进行占有、使用和收益之外，还可以对船舶进行处分。船舶共有人包括船舶共同共有人和船舶按份共有人两类，他们分别依据民法上的共同共有制度和按份共有制度对船舶行使所有权。船舶由两个以上的法人或者自然人共有的，应当向船舶登记机关登记，未经登记的，不得对抗善意的第三人。租船人包括航次租船人、期租船人、光船租船人和船舶租购合同中的租船人。租船人对船舶所享有的权利属于他物权性质，即是在他人的船舶所有权的基础上对船舶享有的一种不完全的所有权，租船人对船舶可以行使占有、使用、收益的权利，但不能对船舶进行处分。船舶租购合同中的租船人在缴纳完约定的租金并在约定期间届满时享有船舶的所有权，此时的租船人即成为完全的船舶所有人，可以对船舶行使处分权。船舶所有人是海上运输活动中享受权利和承担义务的主体，海上运输活动和海上生产活动都是围绕船舶所有人而展开和进行的，在某种意义上可以说，海商法就是关于船舶所有人权利和义务的法律。
船舶辅助人员包括海上船舶辅助人员和陆上船舶辅助人员。海上船舶辅助人员是指受雇于船舶所有人、在特定的船舶上工作的船长船员以及作为独立营业者的引航员和与拖带业务有关的人员。陆上船舶辅助人员除包括与船东有雇佣关系的人员外，还包括人、中间人、运输经纪人等独立的辅助人。作为海商法调整对象之一的船员是指，基于与船舶所有人的雇佣关系而在特定船上连续从事船舶航行业务的人，包括处于船舶指挥地位的船长和在船长指挥下从事船务的船员。在传统的海商法中，船长在船上具有指挥者和船东人的身份，在国家权力难以到达的带有特殊危险的海上社会中处于支配地位，并具有公法和私法特权，可以行使警察权等公权和船东与货主的当然人等私权。《中华人民共和国海商法》对船长的公法权利和私法权利作了明确规定，如“船长在其职权范围内的命令，船员、旅客和其他在船人员都必须执行。”“为保障在船人员和船舶的安全，船长有权对在船上进行违法、犯罪活动的人采取禁闭或者其他必要措施，并防止其隐匿、毁灭、伪造证据。”“船长负责船舶的管理和驾驶”。“船长管理船舶和驾驶船舶的责任，不因引航员引领船舶而解除。”等等。船员是在船长指挥下从事船务工作的人员，有高级船员和普通船员之分，他们都应经过专业训练并应持有相应的证书。其他的船舶辅助人员，海商法也作了相应的规定。
船舶是海商法规定中的物，是以商业行为为目的供航海使用的一种水面浮动装置。船舶的法律性质表现为三方面：1、船舶是一个合成物，是由船体、桅樯、船机、甲板、船舱等两个以上的个体组成的一个统一体；2、船舶是动产，但具有不动产的性质，在实践中都将船舶作为不动产对待；3、船舶的拟人处理，在英美法系国家中，原告可以对船舶提讼，即对物诉讼，这就是把船舶作为法律上的“人”而对待的。海商法除规定船舶的性质外，还规定船舶所有权的取得、转让、消灭，船舶的登记、检验和船舶证书等内容。
二、海商法调整对象之二：海上商业运输
海上商业运输主要是指海上货物运输和海上旅客运输，除此之外还包括海上拖航运输。海上货物运输是海商法调整的主要对象之一，又有两种运输方式，即提单运输（又称为班轮运输、定期船运输、件杂货运输或零担运输）和租船运输（又称为不定期船运输）。提单运输是指承运人承揽运输件杂货而应托运人要求签发提单并收取运费的运输，此时的运输合同是通过提单表现的，提单具有海上货物运输合同的证明、承运人收受货物或将货物装船的收据、承运人凭以在目的港交付货物的物权凭证等三大法律功能。调整提单运输的国际公约主要有1924年的《统一提单若干法律规定的国际公约（InternationalConventionfortheUnificationofCertainRulesofLawRelatingtoBillsofLading）》，简称《海牙规则（TheHagueRules1924）》，1968年的《关于修订统一提单若干法律规定的国际公约的议定书（ProtocoltoAmendtheInternationalConventionfortheUnificationofCertainRulesofLawRelatingtoBillsofLading）》，简称《海牙一维斯比规则（TheHague-VisbyRules1968）》以及1978年的《联合国海上货物运输公约（UnitedNationsConventionontheCarriageofgoodsbySea）》，简称《汉堡规则（TheHamburgRules1978）》。《汉堡规则》已于1992年11月正式生效，因此，这三个国际公约都是目前现行有效的国际公约。但是，由于《汉堡规则》取消了承运人航海过失免责和管船过失免责的规定，动摇了海商法律的基础，与《海牙规则》的规定相去甚远，因而参加者寥寥，且参加的国家都不是航运大国。我国目前尚未参加这三个国际公约，《中华人民共和国海商法》中关于提单的规定与《海牙规则》是一致的，只是在赔偿限额、诉讼时效、集装箱运输等方面有必要的修改，因而更符合时代的要求。
海上租船运输是指船舶所有人以一定的条件向租船人提供船舶的全部或部分舱位以运输货物或旅客，由租船人向船舶所有人缴纳租金的一种运输方式。海上租船运输有四种方式，即航次租船运输、期租船运输、光船租船运输和租购船舶运输。租船运输没有既定的船期表，也没有固定的航线，而是随货源情况决定船期和航线。海上租船运输一般运送的是大批的、整船整舱的货物，每一个租船合同的条款通常是互不相同的，其租金是以载货量的大小或时间的长短来计算，租船合同本身就是运输合同而不是合同的证明。海上租船运输是海上货物运输的一种重要方式，大宗货物的运输多采用这种方式。《中华人民共和国海商法》专设一章，即第六章“船舶租用合同”，专门对海上租船运输予以法律调整。
海上旅客运输是指承运人以适应运送旅客的船舶经海路将旅客及其行李从一港运送至另一港，而由旅客支付票款的运输形式。海上旅客运输与海上货物运输相比，对船舶的适航性要求更高，它不仅要求承运人在开航前和开航当时克尽职责使船舶适航，而且要求承运人在整个合同航次中，必须谨慎处理，使船舶始终处于适航状态。另外，在赔偿原则、责任限制等方面，海上旅客运输也与海上货物运输有重大区别。
海商法对海上商业运输方面的规定主要是关于合同双方的权利、义务、责任等的原则性规定，除关于承运人的最低责任方面的规定，如提供适航船舶的责任，管货的责任等是强制性的规定之外，其他方面的规定都是非强制性的，当事人可以根据“契约自由”原则，经双方协商后予以变更。
三、海商法调整对象之三：海上损害赔偿
海商法关于海上损害赔偿的规定又被称为海事法，主要是对船舶碰撞、海上救助、共同海损、海上保险、海上油污、海事索赔责任限制等问题的规定。在这部分内容中，除船舶碰撞是强制性规范之外，其他内容都是非强制性的。
船舶碰撞是指在任何水域海船与海船或海船与内河船发生接触，致使有关船舶或船上人身、财产遭受损害的行为。海事法律研究船舶碰撞主要是研究船舶碰撞责任的确定以及如何处理碰撞所造成的船舶、人身、货物及有关财产的损害赔偿问题。
海上救助又叫海难救助，是指由外来力量在任何水域对遭遇海难的船舶、货物和人命的全部或部分进行的援救。海上救助是以维护航行安全、增进贸易航海方便和利益为目的，以承认救助人的救助报酬请求权为手段来促进安全航行的实现。海上救助通常采取“无效果、无报酬（NoCure，Nopay）”的形式进行，经双方当事人协商，也可以采取其他的救助形式。在现代海上运输中，对遇难油轮的救助通常采取“无效果、有一定报酬”的救助形式，以防止和减少海上油污事件的发生。
共同海损是指在海上运输中，船舶和货物遭受共同危险时，为了船货共同安全的需要，有意和合理地采取措施而产生的特殊牺牲和特殊费用。共同海损源于古老的法律谚语——“一人为大家作出的牺牲要由大家来补偿。”共同海损的牺牲和费用不是海上危险直接导致的结果，相反，它是为了解除海上危险而人为地、有意地造成的损失和费用。共同海损的牺牲和费用应由受益的船、货及运费方分摊。
海上保险是指保险人在被保险人从事海上运输发生损失时，按照约定的承保范围和险别负责赔偿的损害保险制度。海上保险有船舶保险、运费保险、货物保险、期得利益保险、船舶碰撞责任保险、再保险等。海上保险应贯彻赔偿原则、可保利益原则、绝对诚信原则和近因原则等保险制度的基本原则。
四、海商法调整对象之四：船舶担保法
船舶担保法是指关于海上运输和与其有关的行为所产生特定的当事人之间的特殊债权债务关系的法律，包括船舶优先权和船舶抵押权两方面的内容。
船舶优先权是指海事请求人根据法律的规定向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。一般来说，以下各项海事请求具有船舶优先权：（1）船长、船员和在船上工作的其他在编人员的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；（2）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；（3）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；（4）海难救助的救助款项的给付请求；（5）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。船舶优先权不因船舶的转让而消灭。船舶优先权先于船舶留置权受偿。
关键字：民法原理 海商法 承运人责任限制 留置权制度 冲突 融合
民法是私法领域的一般法，海商法是调整船舶关系和海上运输关系的特别法。民法与海商法是普通法与特别法的关系。据此，海商法应适用民法基本原理。但由于海上活动的特殊风险，决定了海商法不能完全依照民法基本原理，否则不利于海上货物运输的发展和国际贸易的进行。
一、民商法下的完全赔偿原则与海商法承运人责任限制制度
（一）民法下的完全赔偿原则与海商法承运人责任限制制度的冲突
1、海上货物运输合同中，作为承运人责任限制与民法中的完全赔偿原则存在着冲突。前者取决于责任方主观过错的程度而后者取决于财产损失的后果。
民法上的一般损害赔偿原则是根据责任主体的过错程度来确定其应该承担的赔偿责任的。如果损失完全是由责任主体的过错造成的，那么它应该承担全部赔偿责任，而不存在责任限制。
海事赔偿责任限制是指当船舶在因航行事故或船长、船员的行为产生海事赔偿请求，船舶所有人等限制责任主体在自身无过错或不知情，或未参与的情况下，将其承担的损害赔偿责任限制在法律规定的限度之内的制度。这体现了责任限制制度对责任方主观过错程度的考虑。
2、"承运人等对于违约责任和侵权责任均享有责任限制的权利"与民法完全赔偿原则中"违约方应赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失"相冲突。
民法在确定可得利益的赔偿时。受害人不仅要证明其可得利益的损失确实是因违约行为造成的，而且要证明这些损失是违约方在签订合同时能合理预见的，且可得利益的损失与违约行为之间应具有直接的因果关系。【1】
在海上货物运输中，承运人以及其受雇人或人对于违约责任和侵权责任均享有责任限制的权利。海商法下为人熟知的"喜马拉雅"条款，规定承运人根据合同可以享受的抗辩和责任限制的权利同样适用于侵权之诉。【2】
（二）承运人责任限制制度与民法原理的融合
尽管民法的基本原理与海商法的下的承运人责任限制制度存在着冲突，但二者也存在着融合。
首先，海商法规定了责任限制的例外情况，其中之一即以特约的方式规定了责任限制的例外。如《海商法》第56条的规定。托运人申报时，货物的性质和价值必须同时具备，且申报内容必须记载在提单上。如果提单上仅仅记载了货物性质，即使从该记载上很容易推知货物的市价，也不能不适用法定责任限制。【3】此处即是与民法基本原理相融合的体现，它体现了合同的优先性原则。
再者，民法中在确定侵权责任时，对于确定损害责任的大小。加害人的主观过错程度起着重要作用，这与海商法下的赔偿原则方面是存在相同点的。
前述《海商法》第五十九条的规定也同样体现了主观过错程度在确定赔偿责任中的重要作用，它直接关系到承运人能否享受到责任限制的权利。我国《合同法》中也建立了根本违约制度，规定根本违约使另一方有权解除合同。对于海上货物运输中的严重违约行为。诸如承运人没有取得托运人同意也不是依据国际惯例而擅自将货物装在甲板上、不合理绕航、无单放货等。【4】
二、民商法中的留置权制度与海商法中的留置权制度的冲突与融合
（一）我国《海商法》第二章仅规定了造船人和修船人可以留置船舶，由于《物权法》是普通法，《海商法》是特别法，所以在海上运输活动中，只要《海商法》没有禁止性规定的，就可以根据《物权法》关于留置权的规定，对船舶行使留置权。
（二）《物权法》第231条有一个但书，规定"但企业之间留置的除外"。这一规定是指在债权人和债务人均为企业的情况下，债权人留置的财产，不必与债权属于同一法律关系。但是必须符合《物权法》第230条对留置权所规定的三个构成要件：一是该船舶的所有权属于债务人；二是留置权人是依据合同合法占有船舶的；三是留置权人对于债务人的债权已到清偿期。
根据这一规定，留置船舶的范围就超出了修船人和造船人的范畴。新增加的有权留置船舶的人如下：
港口经营人 港口经营人与班轮承运人之间订有一份长期的班轮运输合同，通常规定班轮承运人应当于装卸货结束后的一定时间内向港口经营人支付装卸费。
因为我国《海商法》规定只有造船人和修船人可以留置船舶，所以港口经营人是不能留置船舶的。但《物权法》规定企业间对船舶的留置，可以与港口经营人的债权不属于同一法律关系。即如果班轮承运人没有依据合同的约定清偿上一个航次的装卸费，港口经营人可以在下一个航次对这个班轮公司所有的其他船舶，包括本船行使留置权在我国《海商法》下光船承租人不可以行使留置权，但《物权法》规定，在光船租赁期间，如果出租人违反《海商法》的规定，在未得到承租人同意的情况下，将已经出租的船舶设定了抵押权，而且这一设定致使承租人遭受了损失，此时承租人有权命令船长对船舶行使留置权。
（一）民商法中的留置权制度与海商法中的留置权制度冲突
1、民法中留置权是一种担保物权，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，在债务人逾期不履行债务时，留置该财产并就该财产优先受偿的权利。这种规定的留置权是一种法定担保物权，除了担保物权的从属性和不可分性等一般特征外，还具有"二次效力"的特征，债权人依第一层效力继续占有标的物经过一定期限而对方仍未偿付款项时，即可依第二层效力，将留置权的标的物折价变卖优先受偿。
2、《海商法》中，根据第25条规定了船舶的留置权。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭。船舶留置权仅限造船人、修船人享有，《海商法》及有关国际公约均没有把船舶留置权的权利主体扩大到造船人和修船人以外的人。船舶留置权以根据造船合同或修船合同而占有的船舶为客体。留置权一般须通过法院拍卖实现二次效力，当债务人于履行期满后超过一定期限而仍不履行债务时，留置权人得依法处分留置权，以其变价优先受偿的效力。
（二）民商法中的留置权制度与海商法中的留置权制度融合
民商法中的留置权制度与海商法中的留置权制度存在着冲突也存在着融合，尤其是《物权法》实施后，对留置权做出了更为规范和明溪的规定，对债权人合法占有的财产进行留置做了明确的规定，同时明确了留置财产与债权不属于同一法律关系的商事留置权等等，这些新的突破将对《海商法》中货物留置权的留置货物是否需要与担保债券具有牵连关系，对留置货物的地点，留置权范围的扩大产生深远的影响；船舶留置权方面，《物权法》的新突破将原来《海商法》中确立的狭义的船舶留置权扩大到广义的船舶留置权以及商业留置权，扩大了船舶留置权行使主体的范围。民商法中的留置权制度和海商法中的留置权制度将会随着社会经济的发展而发展变化，将会随着我国相关法律制度的规范和细化而在其冲突与协调中找到一个最佳的平衡点。
三、总结
在我国的法律体系中，民法的原则性规定和各特别法的具体规定，共同构成了民法的体系，在这个体系中，有合同法、担保法等。而海商法的以问题为中心的、非逻辑化的、灵活的、唯用性的法律思维不同于民法思维具有特殊性；海商法以效率优先、航运秩序的倾向性保护、对契约自由的限制为其独特价值取向。在司法实践中，既要看到海商法与民法原理的冲突，又要看到海商法的特殊性；既不能盲目地排斥其他法律的适用，也不能用其他法律代替海商法的适用。
参考文献：
【1】王利明；《民法学》第二版，法律出版社，第844页。
【2】傅廷中：
【3】尹东年、郭瑜：
究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”，“投胎转世”之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦“化”掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]
我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析Possessory Lien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并 这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7].Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权” （或“占有优先权”）， 而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――Maritime Lien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
一、文明的发展
自人类文明的黎明始，海运在人类寻求生存，追求财富、权力、知识及控制环境等方面扮演着至关重要的角色。能够对抗“海上危险”的船舶建造使得人类能进一步冒险，自陆地向海洋寻找鱼类和其他海产食物。自古代始，通过海产食物和思想观念的交流，海洋运输促进了贸易和旅行，繁荣和丰富了人类文化。航运业亦是建立王国必不可少的，因为所有“伟大的国家”，自菲尼基人和罗马至今日，均拓展其对海外人民和领土的统治。
贯穿整个历史，海军和商船队决定了在战争中的胜负。工业革命、民族主义、帝国主义和殖民主义均很大程度上取决于船舶和航运业。技术的发展亦刺激了自帆船向19世纪蒸汽动力船舶及近来向内燃机和核动力舰队的转变。
二、法律的发展
海上运输亦促进了公法和私法的一个重要组成部门法的发展。就私法而言，共同海损、救助、船货冒险抵押借贷（BottomryBondorBottomryBillorTespondentiaBond指船长将船舶、货物作抵押筹措必要的资金以便完成预定的航程。如今此种冒险抵押借贷已不复存在，因为通过航空、电报、电传可以轻易地安排借款。译者注）租船和海上保险均属于有关鼓励海上商业而发展起来的最古老的原则，在罗马法系和共同法系催生了大量相同的原则，冲突法在很大程度上起源于国际海上贸易，中世纪时的欧洲此种贸易又催生了跨国商法（lexmercatoria）包括跨国海商法（lexmaritima）。
国际公法亦源于沿海国家和迅速成长的帝国的海上活动。20世纪初叶有关航运业各领域的国际公约，通过近年来国家间在防治海洋污染及管理开发海底及其丰富的资源方面加强国际合作得以遵循。
因此，海上运输继�
第二节海商和海事法的发展
一、东方法律的影响
虽然有时人们推论海商法纯属欧洲和基督文明的产物，有越来越多的证据表明东方对海商法的发展亦有非常重要的贡献：航行自由和商业自由的相互关联的概念。在古代世界，波斯、Rhodians，希腊和罗马，涉及与阿拉伯和印度大量的海上贸易。印度和Ceylon则派商船至东印度和中国。早在公元前8世纪，中国自身已发展起一种相当复杂的港口体系，甚至港口海关服务，同时在7世纪时便已允许外国商人在广东和其他中国港口设立他们自已的机构。SriVijaya王朝在大约七百年期间制止海盗并鼓励通过马六甲海峡进行海上交易。正如一位该领域的权威学者所指出：
“无论是亚洲人或是罗马人对海洋均未主张过管辖权或主张。其实，航行自由和没有任何限制的海上贸易及商业被� 除了镇压海盗之外，没有人曾对海洋的任何部分主张过管辖权或。各国确实曾试图通过法律管理和控制其公民所有的船舶航行及其海上贸易，对其商业及人事，商人和海员之间的关系-他们对其海岸和港口亦行使某种警察权。但无人曾禁止海上航行或与其他人民贸易。”
亚洲的这种海洋自由及无限制的和平的海上贸易的传统，与中世纪及随后的欧洲君主主张对其海岸毗邻海域排他的管辖权有天壤之别。此种主张源于Baltic和地中海国家坚持其警察权，这种警察权在西罗马帝国灭亡后为镇压在这些水域猖厥的海盗成为必要。格老秀斯（Grotius）于1604-1605年冬天撰写其《海洋自由论》时知晓亚洲的不同经验，这种知识很可能影响了该至关重要的理论（指《海洋自由论》）的发展，进而影响了西方国家海洋法的形式。
二、西方法律体制的基础
两种伟大的法哲学和法律学（Jurisprudence）共同法系和罗马法系，决定了西方世界的法律体系并对世界上其他地区的法律体系产生了重要影响。
虽然一个完整的法律体系本身，海商法建立在共同法和罗马法原现之上。在过去的八百余年期间，共同法和罗马法共同促进了海商法的发展；尽管如此，每个法系不时地争辩司法审判权，甚至对海商法的含义和实质部分亦争论不休。共同法和罗马法构成了某种历史的和当代的汇合，因此，海商法是对这两个法系进行比较研究的极佳主题。
1共同法
共同法是源于英国产扩展其判例至绝大多数英语国家和许多非英语国家的法律体系。共同法的渊源来自中世纪英国的习惯和惯例（先是口头后成为书面），这些习惯和惯例调整人民之间，有时是人民与政府及其当局之间的关系。
今日的共同法是由法院就有关那些习惯和惯例的书面判例收集整理组成，包括对现代相关法规的含义及解释的判例。质言之，共同法的任何教材或研究并不仅仅关注侵权、合同、和委托的古老概念，而是包括共同法体系中所有的权利和义务，及那些由法规阐明的权利和责任。对共同法所作的任何分析，理解成文法对共同法的影响至关重要，更重要的是，将成文法吸收进今日所谓的共同法。其他突出的例子乃是：众多法规对侵权损害赔偿作了划分，在这方面海商法早已并入其自己的法律。
2罗马法
罗马法系最早源于罗马法，但在早期文明中以方法论的面目出现，据此方法论从收集的法典或一般的陈述中的惯例和习惯，抽取出清楚简明的法律原则，（例如，苏格兰和南非）组成的法律体系，其调整社会成员之间，有时调整其与政府及其当局之间的关系。
3海商和海事法
海商和海事法是有关涉及按所有的各种不同的形式从事海上和水上运输的人们之间的权利和义务的私法体系。海商法或许诞生于某种口头的传统（）并依已失传的各种不同的书面形式持续（例如，theRhodian法，，在Justinian‘sDigest中提及）并在RolesofOleron及Consolatodelmare中首次确立真正的法典。
海商法渊源于罗法法传统，但发展于罗马法和共同法法律学，两者均对其现代内容作出了贡献。过去的100年间海商法受到了成文法、国际公约及公法（国际/国内）的极大影响和改进，所有这些在不同程度上，构成了海商和海事法的组成部分。
三、海商和海事法的罗马法渊源
罗马法系对海商海事法的发展的主要贡献已通过收集、保存和发展古代海商惯例thelexmaritime.罗马法系极重视法典化，据此将在某个法律体系内的清晰一般及杰出的法律原则合并及安排进某种系统的总体安排。罗马法对海商惯例即适用此种方式。在编纂法典的进程中，罗马法将某些法律特征注入惯例，同时亦补之以某种原则。由此形成的（法典）相当全面，成为过去从未存在过的海商法的书面渊源。航海国家的法官们为证实和增补当地的惯例，查阅这些法典（渊源）。他们的判决将依次被随后的法典反映出来，这些法典因某个城市或地区之需而被采纳。已记载海商法的首个渊源，罗马法系不仅促进了海商法向全世界各个角落传送，而且激励其发展和改进。
1罗马法
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最早的今日仍可查阅的罗马法系海商法典是由罗马人制定的，与其说是制定新法律，倒不如说是为保存既存的惯例。这在（至少部分）JustinianDigest摘要（公元534年）中有所反映。该摘要被认为并入了公元前约800年的Rhodian海商法典中的许多概念。另一部海商法典，通常称作“罗德海法”（RhodianSea-Law）大约在公元七或八世纪在拜占庭（Byzantium）发展而来。随后的法典基于其承继者，因此在九世纪theBasilica，摘要的拜占庭版本，在康斯坦丁堡（Constantinople）出版。
当罗马法倘不知晓其对海商法的原始贡献时，通过罗马法典保存的众多概念，影响了海商法的成长。通过冒险贷款（pecuriatrajectitia.指在罗马法中，货款债务人将该款项用于海上，债权人依合同承担自船舶启航到其抵达目的港的风险。其利息称作“海上利息”，因为由债权人承担风险，因此其有权享有高于通常借贷的利率。译者注）债权人将款项借给债务人用于特定的航程。如果债务人的船舶在该航次中灭失，则无需偿付本金和利息。这种合同与船货抵押贷款（bottomry）的发展有关，并间接与船舶抵押（shipmortgage）的最终盛行有关。通过“对船舶所有人的诉讼”（Actioexercitoria）人们可以针对船长签订的合同而船东。这与今日船东对于船长在船舶离开船籍港后为生活必需品而订立的合同责任并无两样。因为receptumnautarum，海上承运人默示承诺安全交付其照管的货物，除非货物的灭失是某些超出其控制范围的事件所致。承运人对于其照料下货物的责任，如今反映在《海牙规则》第2、3和4条，据此承运人必须适当照料承运的货物，并谨慎处理使之船舶适航（duediligence.谨慎处理另译克尽职责。直译似应为适当勤勉，该词在罗马法和共同法中极为相似，均分为三个层次，即ordinary，extraordinary，slightdiligence.在海商法中，最恰当的译法似应为适当勤勉。译者注）依据caponesstabularii法令，如果货物被其雇员灭失、偷窃或损坏，船长应负双重责任。如今承运人应对其雇员和人的过失行为负责，但不必承担额外的责任。此外，罗马法采纳了Rhodian海商法中的共同海损概念。亦可以在罗马法中找到有关扣船、利息、碰撞责任，海难抢劫的非法行为等相关规定。罗马人对这些概念编纂的法典，为随后的海商法奠定了基础。
2中世纪法典
证据证实12世纪是海商法的另一个重要法典期。RolesofOleron法是一部以规则和判例定义船长、船员、船东和商人之间权利和义务的法律。以各种不同的形式出现，该法对自大西洋海岸的西班牙至英国和斯堪的那维亚国家的西欧和北欧国家的海商法皆有影响。该法的影响可以从下列海商法典中略见一斑：JudgmentsofDamme（Flanders），thelawsofWestcapelle（Zeeland）andTheLawsofWisby.罗德法对西欧和北欧的影响，在西地中海地区有C法与之敌。该C首次出现于14世纪，其最早的现存版本是1494年在巴塞罗纳（B）印刷的，是由一个“删改了其中大量错误内容的人”编撰的。在西地中海各港口审理案件的官员被称作执政官（Consuls）。他们判案的依据是根据当地的惯例规则。该Consolata法则是从这些判例中抽象出其规则制定而成。
还有不少其他法典在中世纪期间问世，为当地法官们提供海商法渊源的协助。许多意大利城邦国家均有海商法典。例如，Trani于1063年完成theConsuetudomaris的编撰，Pisa则于1160年颁布其Counstitutumusus.TheLivredesAssisesdesBourgeois形成于13世纪。在14世纪，Rouen颁布了其受罗德法影响的theCoutumierdelaVicomtedelEau，同时，根据Lubeck惯例编撰的法典出现于1299年，并在Baltic地区使用。
3文艺复兴时期及近代法典
对于后期的法典，奥勒龙法（RolesofOleron）的英文版本发表于1536年，同时在法国，TheGuidondelaMer出现于1556年至1584年期间，随后在1681年颁布了对后世有重大景响的OrdonnancedelaMarine.该后一部雄心勃勃的法典编撰了法国各港口当地的法律，以及与法国船队有贸易关系的各港口之当地法律。TheOrdonnance的区别在于它是由国家赞助编撰的整个国家的法律与习惯，反之，先前的法典是由城市国家、法人团体或对海上问题感兴趣的人编撰的，因而其涉及的范围小得多。TheOrdonnance是对澄清海商法作为法国整体重要性的一种确认。最后，其他国家以法国为版样；因此，普鲁士于1727年颁布了其海商法典，同时，1781年两个西西里王国颁布了其CodiceFerdinado所有这些发展，使得大陆法系法典化的趋势成为可能，尤其是使得立法者能从先前的编撰者们几乎包罗万象的著作中吸取有益的启迪。
419世纪的法典
19世纪是民事法典编撰的黄金时代。始于拿破仑皇帝颁布的法国民法典（1804年）和法国商法典（1807年）。后者所含之海商法条款改进和发展了首次编撰于1681年和TheOrdonnancedelaMarine中的许多原则，这些规则直至1960年代实质上持续未变，1967年法国对其海商法进行了全面的修订。其他大陆法系国家，在欧洲，拉丁美洲和北美（北克和路易斯安娜）。直至1900年以前，唯法国马首是瞻，纷纷颁布各自的民法典和/或商法典，包括海商法的各条款。
四、大陆法系的海商法对共同法系国家的影响
1奥勒龙法对英国的影响
在通常仅与共同法相关联的英国亦可发现大陆法的影响。与其相对应的北欧和西欧各国一样，早期的英国商人和法官参考奥勒龙法作为海商法问题的指南，因此在14世纪该法被并入英国的主要海港城市布里斯托尔（Bristol）和伦敦的市政规章（boroughcharters），对该法的司法适用在1350年的Pitkv.Venere一案的判决中作了说明：“根据奥勒龙法实施执行”。正如15世纪的一个例子，一艘船的船长因虐待一个海员而根据该法受审。商人们同样知晓该法。在PitkvVenere案中，原被告双方均援引该法抗辩。另举一例，1538年一份有关TheGeorge轮的租船合同是“根据奥勒龙法”订立。
2英国海事法院
大陆法系对英国海商法的发展的影响并不限于适用各法典。英国海事法院在爱德华三世期间（1327-1377年）处理海盗问题时首次形成，并迅速扩展其管辖权包括其他海上问题。海事律师和海事法官均为民法学者，接受大陆法传统的训练，在他们的论辩中使用海上惯例（lexmaritima）商事惯例（lexmercatoria）和大陆法。这些法院亦遵循大陆法诉讼程序。
结果，在其发展的早期阶段，英国海商法反映了其大陆法的影响。那些按照大陆法原则草拟合同的外国商人们，欢迎这种法律的统一。正如一位商人在1473年所言，他们希望在适用被某些“法律商人”（lawMerchant）称做自然法，全世界统一适用的法律的法院出庭。这意味指由大陆法编纂和补充的习惯。正如LeolineJenkins子爵于1660年在上议院所言，对于具有海商或商业性质的合同适用普通法并不合适，当它并不管辖其创造时。
所有的外国商人均根据海商法或民法订立合同，因此，这些合同之间的区别，不应根据与之无关的法律裁判。在此种情况下无论是临时性的还是决定性的。
普通法院被决定限制其海事管辖权，在很大程度上他们的努力获得了成功。在1669年至1670年期间，海事法院的管辖权被限于下述领域：在公海上的侵权行为；在公海上订立的海商合同；为在外国管辖领域创设的船货抵押贷款提起的对物诉讼；强制执行其他海事法院作出的判决；为海员工资的诉讼。对于那些问题仍由海事法院管辖，随着时间的流逝，法官们开始更多地求助于他们先前的判例，而不再请教于大陆法的原则或惯例。具有英国法理的特定实体得以发展。这些因素减轻了大陆法对英国海商法的影响。
3民法学者的持续影响
然而，不可否认，民法在英国海商法的初期阶段的作用。民法作为可获得的惟一全面的书面海商法渊源，为英国法官们提供了请教的权威法规。且若有需要时，海事法院的法官们用民法的原则和已确立的商业惯例可以增补该法典及普通法。很大程度上由于曼斯菲尔德勋爵影响（1756-1788年任英国王座法院院长），一个受罗马法训练的苏格兰法学家，同时具有对英国普通法和欧洲商业惯例，商法全面理解，将民法原则和商业惯例吸收进普通法。尽管如此，海商法作为商法的组成部分继续保留着其民法渊源的络印，并持续保留了其跨国的性质。例如，曼斯菲尔德勋爵在其著名的LukevLyde一案的判决中提及罗德法（Cicero，theRhodianLaw）奥勒龙法（theRolesofOleren）海事法（theConsolatodelMare）威斯比法（theLawsofWisby）RocciusdeNavibusetNaulo，及海商法（theOrdonnancedelaMarine）时指出：
“海商法并百某个特定国家的法律，而是各国之间共同的法律：Noneritalia
英国海商法中的民法性质可能已不再明显，然而其不容置疑。由于英国海商法对许多其他管辖法律有重大影响，诸如：美国、加拿大、澳大利亚，因此这些国家亦间接地起源于民法的渊源，加拿大最高法院最近确认了这种影响：
“毫无疑问英国海商法的发展，归源于罗马法传统甚巨，而加拿大海商法在很大程度上源于英国海商法。共同法在其早期阶段在处理商事和海商问题时几乎无法可依，因此，海事法院在裁判海事争议时适用大陆发展起来的各项原则。”
4作为罗马法的美国海商法
有趣的是保存得最纯的罗马法海商法格式是美国海商法。对此有三种理由可供解释：第一，在英国共同法法院及其禁令能够严厉地限制海事法院的审判权及美国于1776年脱离英国之前，美国海事法院继承了英国海事法院的罗马法审判权（Jurisdiction）。结果在美国仍有SaisieConservatoire（attachment）（presentlysupplementRulesB）一种在英国于1800年便不复存在的救济措施。因此，加拿大、澳大利亚、新西兰、新加坡和其他英联邦管辖领域，遵循英国的做法者均没有Attachment.其次，美国在1789年，在其第一届国会上批准通过了AnActtoregulateProcessesintheCourtsoftheUnitedStates.确认了海事法院的制定法的性质，与英国海事法院有所不同；许多美国海事法院称作：“AdmiraltyandMaritimeCourts”。最后，美国拒绝批准许多国际公约。因此，有关船东责任限制，在其1851年船东责任限制法中，仍含有古老的委付民法原则。在分配船舶碰撞损害赔偿责任方面，美国直至1975年以前一直是按各承担50%分配责任，是年美国最高法院判定应按过失经例分配责 美国对于货损并不存在按失失比例向碰撞船舶索赔的规定。基于相同的理由，美国未废除过失推定规则（thePennsylvania），根据美国法律，船东对于强制引航员的过错不负责任。在此点上，美国比法国德国和其他大陆国家更具罗马法海商法特征。尤其值得一提的是，1991年在美国海商法的一个判决中还援引了奥勒龙法。
五、对海事海商法的特殊贡献
1罗马法的贡献
如果海事海商法有其早期的罗马法渊源，罗马法和共同法均无疑对一般海商法有所贡献。例如，规定他方许可接受喜玛拉雅条款，在早期的罗马法海商法审判权的罗马法概念，与此同时，共同法中“第三方利益”远未能发展，且与喜玛拉雅条款进行了无效的争夺。因此，它仅是与Reid勋爵在MidlandSiliconesv.ScruttonsLtd案中的理论（agencytheory）一道最终被英国和英联邦国家采纳。与此同时，罗马法系的法典一般总是认可侵权损害赔偿（damagesindelict）包括利润损失，而共同法系则除非伴随人身伤亡或人身伤害（physicaldamage），对于侵权不支持经济损失（economicloss）。
2共同法的贡献
另一方面，共同法创设了船舶抵押制度（shipmortgage）亦即对于可移动的（船舶）设定抵押（hypothec），而罗马法系则直到最近才接受作为动产的（船舶）可以设定完整的抵押。同样地，罗马法系直至海上留置与抵押权公约（第2条第4款）生效之前，法国直到1949年，对于碰撞损害赔偿，一直拒绝海上留置权（maritimelien）。罗马法学者认为特权（privilege）只能由合同赋予，而不能由侵权行为产生。因此罗马法学者（civilianjurisdictions）提议由国际公约，在大多数情况下，经由国家立法，以便将船舶抵押和碰撞留置权纳入他们的法律。共同法有对物诉讼（thewritinrum）或将船舶作为被告的诉讼，但被迫发展了1975年《马瑞瓦（Mareva）禁令》1998年重新命名为“FreezingInjunction”以便适应，至少部分，theSaisieConservatoire（在大陆法系国家适用）所起的作用。
3成文法公约和公法
海事海商法绝大多数是成文法。然而，对于反映社会的变迁，与主要科技进步保持同步前进，此种立法是必要的。例如，通过成文法对于环境污染损害已加强严格甚至绝对责任制。同时，立法已要求对新型船舶和飞机进行定义区分，诸如直升飞机和石油钻井平台，有些国家对海商问题的制定法草拟得相当好也非常复杂，以致被许多其他国家作为蓝本并可被恰当地称作：“国际成文法的内国制定法”（nationalstatutesofInternationalStatutes）。
国际海商法公约诸如1924年布鲁塞尔海上货物运输公约（《海牙规则》），1968/1979年《威斯比规则》，甚至1978年《汉堡规则》亦改变了海上货物运输法的传统概念。然而，若海商法是反映且能够为现代贸易实务中的托运人和承运人双方提供统一和公平是很有必要的。
公法海洋法和相似的公约偶尔处理公民之间的民事权利和国家与公民之间的公共权利，并对一般海商法有某种重要影响。例如，有关污染的公约改变了在海上溢油的情况下相关各当事方的义务；结果一般海商法侵权违法行为，海事留置权和损害赔偿均已相应改变。
4国际安全管理标准（ISM）
安全经营船舶和污染预防的国际管理标准，通常称作国际安全管理标准或ISM标准，是一个公法影响私人当事方的权利和义务的典型例子，因为它设立了适用于经营管理所有的船舶和预防海洋污染的国际标准和程序。如今，该标准业已生效，其对船东和经营人设立的标准很可能会对法院和仲裁员适用现存的海商法原则（亦即，适航、谨慎处理、私谋）处理有关海上货运，船东责任限制和海上保险等争议中产生影响。
国际安全管理标准对公约和私法均有影响。
六现代海商法典
虽然中国与其他古老的东方文明古国一样，几个世纪以来发展了一种复杂缜密的海商法典，值得注意的是，中华人民共和国，与日本、韩国和台湾一样，选择以源自西方的各项原则作为蓝本制定了其现代海商法。
四个北欧国家，丹麦、芬兰、挪威和瑞典，通过了一部共同海商法典，并已于1994年10月1日生效。它取代了1890年早期的北欧海商法典，构成一种试图在大陆法系和共同法系之间的妥协，采纳了该两个法系的各种条款。本书对1994年法典参照其瑞典版本即“瑞典海商法典”。
第三节结论
正如海上交通的发展已成为人类进步的一项重要因素，海事海商法在实体法所有的各方面的发展极为重要。由于其国际性质和悠久的历史，海事海商法
海事海商法在公法和私法领域亦已成为一门社会的领导（），在其悠久的历史过程中，创设了许多久经考验的概念，而不仅限于可追溯至罗德法中的共同海损原则或奥勒龙法中的船长的权利和责任。晚近时代的另一个例子是19世纪时设立的保护船员的P.相似地，该世纪未一些成文法实质上是早期对于托运人的国际消费者保护法，包括1893年的哈特法，，随后是1910年加拿大的《水上货物运输法》，然后是1924年《海牙规则》，1968/1979年《威斯比规则》，和1978年的《汉堡规则》。
今天，1982年《海洋法公约》已成为世界环境保护的领袖，尤其是有关专属经济区、大陆架和开发利用海底及海床资源的相关条款。此外，公约实质上将已发展数个世纪的国际海上公法的许多历史原则法典化，特别是公海航行自由原则，领海和国际海峡无害通过权及和平利用世界海洋的概念。有趣的是没有空间法或陆地法公约，1982年海洋法公约调整有关空间和陆地的飞越和其他问题。
这是因为，虽然“应当”系属法律上的强制性规定，但“应当……登记”并未指向船舶所有权的取得、转让和消灭的效力。这表现在，就法条本身而言，前半段仅仅规范船舶所有权的取得、转让和消灭应当登记，而未涉船舶所有权转让合同之效力；后半段“未经登记的，不得对抗第三人”的规定虽未直接规范转让合同之效力，但通过其船舶所有权转让合同的内容及转让之事实不得对抗第三人的规定，间接规范了转让合同在当事人之间的法律效力。可见，关于船舶所有权的取得、转让和消灭，海商法第九条丝毫没有必经登记方才生效的含意，也就是说，尽管当事人就船舶转让之事实未经登记，但其转让合同在当事人间依法成立即生效力。
纵观世界法律，几乎所有国家的海商法无不规定船舶所有权转让应进行登记，但是，其登记制度之设立并不在于否定和限制船舶所有权转让合同在当事人之间的效力，而是在于对船舶这一资本密集、流动性强、对社会经济秩序影响大的特殊物件实施管理。其登记及管理的结果，即对转让之船舶及受让人产生船舶登记法上所规定的权利和对第三人对抗的效力。因而，与其说我国对船舶所有权的取得、转让和消灭实行的是船舶登记主义，倒不如说实行的是登记对抗主义。后者比之前者更贴切，更符合立法旨意。
然而，这仅仅是海商法第九条规定所涉问题的一个方面，另一个重要方面则是对“未经登记的，不得对抗第三人”的理解和适用。何为“对抗”？在法律上，“对抗”是指“对立、抗衡”之意。若第三人因船舶所有权转让之原船舶所有人所欠债务合于海事诉讼特别程序法第二十一条规定（船舶优先权除外），向法院申请扣押该已转让之船舶，对此，船舶受让人则可以该船舶所有权已经转让� 相反，不得对抗是指当第三人向法院申请扣押未经登记转让之船舶时，受让人不得以其船舶已经实际转让而与第三人的申请及法院的扣押抗衡。
如果未经船舶登记的受让人在接收船舶后对他人船舶实施碰撞产生侵权，受损方能否对其提起侵权之诉？回答是肯定的。因为受让人是船舶实际所有人，因其船舶碰撞侵权，向其索赔殊无疑问。问题在于，该船未经过户登记，船舶在登记法上的所有人依然是原船舶所有人，由此在法律上产生了两个侵权主体，对此，受损方（第三人）不仅有权向受让方索赔，而且还可同时对原船舶所有人诉诸法律。其间，由受让方和原船舶所有人共同对此承担责任，以增加其索赔的保险系数。也就是说，在此情况下，原船舶所有人和受让人均不得对抗第三人。当然，若原船舶所有人对转让之船舶发生的碰撞侵权行为无过错，在其对第三人承担责任后，则可向受让人即过错责任方追偿。
值得指出的是，在司法实践中，船舶所有人为逃避其债务往往与“受让人”勾结进行船舶虚假转让，对此，“不得对抗第三人”的规定对第三人的合法权益则起到了应有的保护作用。当然，就船舶转让当事人对第三人的债权，不因船舶转让而消灭。基此缘由，虽因船舶转让，但就原船舶经营产生的债权，原船舶所有人仍然有权对第三人主张和行使；同样，船舶受让人在接收船舶经营期间所产生之债权，亦不因其转让未经登记而影响其主张和行使。
实际托运人缔约托运人 法律地位
一、实际托运人的含义
实际托运人，是指没有与承运人订立海上货物运输合同，而是将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人或者实际承运人的人。首先，此定义排除了“与承运人订立海上货物运输合同的人”，也即“缔约托运人”，避免了一人多重身份造成的权利义务的混乱。第二，该定义舍弃了《海商法》中“本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人”的说法，这是因为托运人和实际托运人委托他人交付货物的法律效力，依照《民法通则》和《合同法》的规定完全可以确定，从法律效果上来说，此种行为就是托运人和实际托运人自己的行为，无需另行加以规定。第三，此定义增加了“将货物交给与海上货物运输合同有关的实际承运人”的规定，这是因为将货物交给承运人或者实际承运人的法律效果是完全相同的。
二、实际托运人的法律地位
（一）关于实际托运人法律地位的几种观点
从定义可知，实际托运人存在的前提是实际托运人与缔约托运人并非同一人，此时，明确两者的法律地位对划分其权利义务就起到了至关重要的作用。而关于实际托运人的法律地位，理论界存在着不同的观点：
1、将实际托运人归为“托运人”
认为应当将实际托运人归为“托运人”的观点中，分为了三种意见：第一种意见认为，以FOB条件下为例，此时就存在两类托运人。第一类是FOB合同的买方，他是与承运人订立海上货物运输合同的当事人，其与承运人的关系是合同关系；而第二类是FOB术语的卖方，作为提单关系的托运人，其与承运人关系基于法律的规定，是法定的提单关系，即为法定托运人。在该观点下，FOB术语的买卖双方都以“托运人”的身份同时存在。
第二种意见虽然认同应该将实际托运人归为“托运人”的范畴，但并不认同两类托运人可以同时存在。该种观点认为，不管使用何种贸易术语，都应当只有一个托运人。即使在FOB合同下，托运人也只能是卖方，并且提单应该是承运人向卖方签发。
而第三种意见
2、将实际托运人定性为“发货人”
该种观点主张，重新界定托运人，引入“发货人”的概念。在FOB术语下，明确区分FOB价格术语下的两类托运人，与承运人签订运输合同的是买方，即“缔约托运人”，而将货物交给承运人的是卖方，即“发货人”；而以CIF或CFR价格术语成交时，两种托运人合一。
3、将实际托运人从“托运人”概念中分离
该种观点认为，在FOB条件术语下，卖方不是海上货物运输合同的当事人，根据合同相对性原则，其不受运输合同的约束，但卖方又实际将货物交给承运人，承担了类似托运人的某些义务和责任，应当赋予其海上运输关系的主体地位，且这种主体地位应当是法定的。因此，应当在法律中直接规定“实际托运人”这个概念，明确其独立于“托运人”的法律地位。
笔者认为，第一种观点中，第二类托运人作为提单关系的托运人，其与承运人关系基于法律的规定，是法定的提单关系，无须在提单上托运人一栏中记载其名称。因此，唯一可以判定其作为托运人的标准便是将货物交付给承运人。该种判断方法看似简单，但在实务中进行识别却并非易事，容易引发争议。而第二种观点看似绕过了以往争论的关于“是”或“否”的问题，但却忽略了“实际托运人”与“托运人”的联系，而需要对托运人和发货人的权利和义务重新界定，工作量巨大，得不偿失。对于第三种观点，笔者持赞成意见，认为将实际托运人从“托运人”中分离是非常必要的，将在下文予以详述。
（二）确立实际托运人独立法律地位的必要性
从立法意图上来说，把实际托运人纳入到托运人的范畴，是为了保护FOB条件下的卖方，以法律形式确认卖方的地位，但并不是想要将所有托运人的权利义务都强加于实际托运人。如果赋予实际托运人以缔约托运人同样的地位，扩大了交货托运人的权利和义务范围，在增加其权利的同时，也扩大了其义务，这并不符合立法本意。从法理上来说，根据合同相对性原则，实际托运人不与承运人签订海上运输合同，即双方之间不存在运输合同关系，因此，将其定义为托运人，理论上存在不足。综上，将实际托运人从“托运人”的概念中分离出来，确立其独立的法律地位，并在此基础上规定其不同于托运人的权利义务，都是十分必要的。因此，笔者认为，应当在法律中直接规定“实际托运人”这个概念，赋予实际托运人其独立于“托运人”的法律地位。
三、立法建议
综观海商法理论和海事司法实践，托运人问题应是我国《海商法》 而其中最基本的，也就是托运人的识别，就存在认识上的分歧，在司法实践中也出现了许多结论迥异的判决。从修改《海商法》的角度上说，将“实际托运人”从“托运人”概念中分离出来，准确界定法律地位，明确设置两者的权利，合理分配两者的义务，是必然之选。因此，应对《海商法》做如下修改。《海商法》第42条应改为：托运人，指与承运人订立海上货物运输合同的人；实际托运人，指除托运人外，将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人或实际承运人的人。
参考文献：
[1]裘剑锋。实际托运人法律制度研究[D].大连海事大学硕士学位论文，2002.
[2]孙永刚。论FOB术语下卖方在海上货物运输中的法律地位[D].上海海事大学硕士学位论文，2006.
[3]郭国汀。论FOB合同承运人签发提单的义务[J].中国海事审判年刊，2001，（1）：15.
[4]姚洪秀。论我国《海商法》下“托运人”的认定[J].中国海商法年刊，1996，（1）：38.