关键词：反垄断豁免适用除外制度WTO经济全球化
一、反垄断法适用除外制度的立法背景
反垄断法以其原则性强和弹性极大的条款，织就了“疏而不漏”的恢恢法网。
但它并非对所有的限制竞争行为都进行禁止。利益权衡和合理原则在反垄断法中占居着重要位置，即在限制竞争行为既有积极效果又有消极效果的情况下权衡利弊，“当利大于弊”时，反垄断法就可以网开一面，对此类限制竞争行为予以豁免。并由此产生了反垄断法的豁免制度。
二、反垄断法适用除外制度的概念及立法概况
除外制度又叫豁免制度，豁免是指排除适用反垄断法的情况。从一般意义上说，反垄断法的豁免制度是指对于形式上符合反垄断法禁止规定的行为，因其符合免除责任的规定而从反垄断法规定中排除出去。主要指反竞争协议和滥用支配地位行为的豁免。豁免制度通常是指利益衡量的结果。即从经济效果上对于限制竞争行为的性质和影响进行利益对比，在“利大于比弊”时将排除适用反垄断法的禁止规定。其法律效果是：一但限制竞争行为符合豁免条件而适用豁免规定时，不发生反垄断法上的法律责任。
从反垄断立法来看，对豁免的规定大体上有两种情况：1，针对不同的反竞争行为适用不同的豁免规定，或者针对不同的情形规定不同的豁免情况。例如，欧盟竞争法、德国反限制竞争法、日本反垄断法等对反竞争协议的豁免的规定就属于这种情况。这些反垄断法没有规定适用于所有反竞争行为的统一豁免制度。2，集中规定适用于所有反竞争行为的豁免制度。澳大利亚就属于这种情况，澳大利亚贸易行为法第四编先是对反竞争协议、滥用行为以及反竞争的购并作出了禁止规定，然后规定了法定豁免。例如，贸易行为法明文规定允许联邦法律、州法律、地区法律以及其他规定作出豁免规定的情况。但是豁免的期限限于2年。下列协议可以申请豁免：有关雇工等的产业协议；仅仅为保护购买者的利益而在有关出售营业或者公司股份中的合同约定；遵守澳大利亚标准协议规定的标准；出口协议；消费者联合抵制；有关专利、版权、商标和设计的安排。显然，这种规定只不过在行式上将各类反竞争行为的豁免放在一起，实际内容仍然是因不同行为而作出不同规定。
从豁免规定的方式来看，有的立法直接规定了豁免的具体类型，如德国反限制竞争法、日本反垄断法等有关中小企业卡特尔、专门化卡特尔、合理化卡特尔等的规定。有的立法规定了抽象的豁免标准。如欧盟竞争法第85条。有的立法留给法院和执法机关在个案中按照合理分析规则自由裁量。
三、反垄断法适用除外制度的确认：比较法的研究
（一）美国的反垄断法的适用除外制度的发展
反垄断法适用除外制度作为反垄断法的例外规定，必须有严格的范围界定，法律的稳定性和严密性要求确定划分合法垄断和非法垄断的界线，确认原则的设立就成为认定适用除外的基础。一般而言，各国规定了两个确认原则：一本身违法原则，二合理原则。这两个原则都是在美国反托拉斯法实践中形成的。本身违法原则是指只要企业的市场占有超过一定比例或具体行为属法律禁止的范畴就属非法，而无需综合考虑它们对市场的影响；合理原则要求只有在全面衡量垄断行为和垄断状态对市场的影响之后，才能确定它们是否违法。
在某行业和领域，美国联邦反托拉斯法并不都是一体适用。这也是考虑到美国联邦法和州法的两层体制以及特殊的需求。
1、险业，体育运动适用除外
保险业豁免适用反托拉斯法，主要规定于国会制定的麦克卡兰——费古森法。该法授权州政府对保险业进行规制，只有在州政府没有规制保险业时，谢尔曼法、克莱顿法和联邦贸易委员会法才适用保险业。但保险业中的联合抵制、强迫、威胁行为或协议，不能豁免适用联邦反托拉斯法。目前，所有州都颁布了规制保险业的规则。从1945年起，保险业就基本上不受联邦反托拉斯法的规制。
2、行为适用除外
（二）欧盟的适用除外制度的实践
欧盟的除外适用制度分为类型豁免和个案豁免两大类。其共同的渊源在于罗马条约第85条第3款：“第一款的规定在下列情况下可能被宣告不适用：
1、行为人之间的任何协议或者任何类型的协议；
2、行为人团体的任何决议或者任何类型的决议；
3、任何协同行为或者任何类型的协同行为，
其有助于改进商品的生产和流通，或者促进技术或者经济的进步，同时使消费者公平分享由此产生的利益，并且：⑴除非为实现这些目标所必须者外，对有关行为人不强加限制；⑵对于所涉及的产品的重要部分，不给予此种行为人排除竞争的可能性。”
类型豁免是指直接规定在竞争法中的法定适用豁免的情形，方式为指定条例（regulation）,在条例中规定豁免的类型。属于类型豁免范围的限制竞争协议自动被免除限制竞争的责任，无需在申请欧盟委员会的核准。类型豁免通常也加有限制，包括一个撤回条款，特定条件下，欧盟委员会可以撤回该豁免。并且豁免必须有时间限制，通常为10年，最长15年。类型豁免通常要符合一般的条件，这些条件通常涉及商品在成员国之间的自由流动，以及受豁免保护的这些商品之间继续存在着竞争。根据欧洲法院的观点，对类型豁免必须加以严格解释。只有具体协议完全准确地符合法律规定的条件，才可以使用类型豁免。欧洲委员会规定的类型豁免主要涉及以下方面：独家销售协议、独家购买协议、专业化协议、研究和开发协议、特许协议、购买协议航空服务协议、海上运输协议、汽车销售协议以及技术转让协议。
个案豁免是指欧盟委员会对于不属于类型豁免范围的限制竞争协议，根据个案情况认定是否符合罗马条约第85条第3款的规定而决定是否给予豁免。于美国的合理原则相比较，差别在于欧盟委员会必须在严格的概念框架下进行操作，没有太多的激动余地，并且不是受一个单一的平衡标准的限制，而是受到上述罗马条约第85条第3款的四个独立标准的限制，理论上四个标准需要都达到，缺一不可，而不是简单地进行利弊衡量就可以作出裁定的
四、反垄断法适用除外的范围
反垄断法不仅就禁止性规定的形式和范围作出明确规定，而且还要规定适用除外制度的范围。只有对二者的表现形式和范围作出明确的规定，才能使垄断管理机关处理垄断案件时，正确、严格适用法律，保护合法垄断，限制和制裁非法垄断。
西方发达国家的反垄断法对适用除外制度的范围作了较为详细的规定。从各国反垄断法立法来看，适用除外制度主要包括以下几个方面：
1、特定的经济部门，一般是指具有一定的自然垄断性质的公用公益事业，如、电力、通讯运输、水、煤气、银行、保险、邮电等行业。另外还有比较分散，容易波动的农业以及不应过多过滥的自然资源开发业也属此列。
2、知识产权领域，该产权本身就具有独占性和垄断性，因此不适用反垄断法。但需要说明的是，如果知识产权专有人滥用权利，对受让人和被许可人的造成限制，严重影响竞争对手的利益和损害交易对方的利益，这就属对竞争的危害，构成限制竞争行为，也要受反垄断法的制裁。
3、特定时期和特定情况下的垄断行为和联合行动。这是指在经济不景气时期为调整产业结构的合并、兼并以及发生严重灾害及战争情况下的垄断行为。另外，反垄断法对企业间为技术进步和经济发展而实行的协作，对中小企业的联合行为，对发展对外贸易中的国内企业之间的协调行为等一般也予以豁免。
五、对我国制定反垄断法适用除外制度的建议
随着我国市场经济的发展和市场竞争的激烈，尤其是加入世贸组织之后，垄断和反垄断问题日益成为社会关注的热点问题。近年来除行业垄断和行政垄断屡禁不止，甚至还愈演愈烈外，经济性垄断开始抬头。而且外国经营者针对我国市场实施的跨国垄断行为也开始出现。反垄断问题日益成为促进我国市场经济体制建设和发展，维护竞争秩序的重要问题。但并非所有的垄断行为及垄断状态都予以禁止，应根据自身违法原则和合理原则去综合衡量它们是否违法。因此，制定反垄断法适用除外制度是非常必要的，关于制定这项制度建议如下：
1、WTO经济全球化、知识经济为立法背景。
我国加入WTO，经济全球化成为不可逆转的趋势，世界也从工业经济时代迈入了以知识、信息为基础的新经济时代，这一切构成了21世纪我国经济发展的大背景。中国21世纪的反垄断立法应以此为依托，在开放的全球视野中寻找自己的适当定位。
2、适用除外制度的适用范围易采取概括和列举相结合的体例。
适用除外制度可以说是反垄断法的例外制度。各国出于各种原因和目的排除适用的最根本目的是为了促进国内市场竞争。在当今世界国内市场和国际市场日益紧密结合、趋同的情况下，立法机关在制定反垄断政策时，应更关注两个市场的冲突与协调，在不违反国际义务的原则下，更加关注国家战略利益，从过去主要弥补国内市场经济的局限性转而在全球范围内运用宏观政策干预经济，在全球范围内寻找资源的合理配置，促进竞争，维护竞争秩序的健康、稳健运行。采取概括的方法可以使法律在运用中具有更大的灵活性，而列举的方式更具有操作性。两项结合可以使适用除外制度既适应经济全球化、知识经济的变化又满足了法律规范稳健性的要求。wWw.gWyoO
3、结合我国国情，制定适合我国实际的反垄断法
虽然我们处在新经济时代，但是我们的基本国情决定了我们不能超越我国的实际而紧随时代新潮流。作为一个发展中国家，尽管我国目前的经济的确比以前大有好转，经济增长势头十分强劲，国民生产总值以步入世界先进行列，但人均收入还较低，与先进国家相比仍相差甚远。因此我们不能盲目乐观。目前我们仍然停留在工业经济时代，法律作为反映经济基础现实状况的上层建筑就不能太过超前，也不能过于落后。否则法律只会成为空中楼阁，而起不到对经济基础反作用以促进经济的发展的目的，那么制定法律也就毫无意义。因此，要制定适合我国现实状况的反垄断法。反垄断法又是经济法的核心，而反垄断法适用除外制度又是反垄断法的重要组成部分。因此，反垄断法适用除外制度的立法，应当借鉴参考世界先进发达国家的立法经验，“去粗取精，取长补短”。同时也要立足于我国国情，特别是在防止知识产权滥用，国际垄断等方面注意保护本国民族工业和国家经济的安全。
参考文献：
[1]孔祥俊：《反垄断法原理》[M]，中国法制出版社，2001年6月版
[2]王日易：《论反垄断法的一般原理及基本制度》[J]，《中国法学》1997年第2期
[3]郑鹏程：“美国反垄断法适用除外制度发展趋势探讨”[J]载于《现代法学》2004年第1期
关键词：国家豁免；国家行为；国际法治
一、国家豁免理论的历史及主要内容
(一)国家豁免理论的历史考察
国家豁免原则是一项古老的国际法原则，自十九世纪初产生至今，已经经历了两个世纪的风风雨雨，时至今日，各国政府和法学界在该原则上的分歧依然难以弥合，联合国大会法律委员会就此问题也一直不懈的探讨和协调，并形成相应的公约草案。但是，各国对于很多问题如国家行为的定义、商业交易的判断标准、国家和国有企业的关系等依然存在根本的对立。因此，学生认为就是由于国家豁免理论本身存在着难以避免的弊端才造成当前这种局面。
进入19世纪后，随着国际关系的发展，国家豁免问题开始产生。一些国家的国内法院出现了个人或法人起诉外国政府的现象。其实，国家管辖豁免的法律基础最早可追溯至1234年罗马教皇格利高里九世颁布的一道名为"平等者之间无统治权"的教谕。最初，平等者指的是君主，后来也扩指国家。简单地说，"平等者之间无统治权"的含义就是任何国家都不能对其他主权国家实行管辖。不过，从理论角度看，国际法学界对国家管辖豁免的法律基础还存在较大分歧。概言之，主要存在"治外法权论"、"尊严论"、"礼让论"和"国家主权平等论"等理论。其中，"国家主权平等论"一直是各国公认的国家豁免的主要理论根据。它源于国家主权平等原则。"主权"本质上具有对内和对外的两层含义。"主权"的对内本质，传统上被理解为具有"最高性"、"控制性"；而其对外本质，则通常被理解为具有"独立性"、"平等性"。正如有的学者和老师所说的："国家主权豁免是指国家根据国家主权和国家平等原则不接受他国管辖的特权。国家主权豁免是国家平等的必然结果。"所以，这也从一个角度表明了国家主权原则内在地包含了管辖豁免的要求。
（二）主要内容
一般认为，国家及其财产豁免权的内容包括以下三个方面：
1、司法管辖豁免：即未经一国同意，他国法院不得受理以该外国国家为被告或者以该外国国家财产为诉讼标的的案件。与此相反，根据国际社会的一般作法，一国法院可以受理以外国国家为被告提起的民事诉讼，且该外国法院也可以审理该诉讼中被告提起的同该案直接有关的反诉。
2、诉讼程序豁免：即未经一国同意，即使放弃管辖豁免，外国法院也不得对该国财产采取诉讼保全措施，不得强制出庭作证以及实施其他诉讼程序上的强制措施。
3、强制执行豁免：一国同意在他国法院中作为被告或主动作为原告参加民事诉讼，在未经该国同意时，他国法院不得根据本国判决对该国财产实行强制执行。
虽然国家及其财产的管辖豁免早已成为国际习惯法上的一般规则，但是围绕管辖豁免适用范围的争论却一直不断。对于此问题，历史上主要存在两种不同的理论，即"限制豁免论"和"绝对豁免论"。
1、"限制豁免论"
实际上，在19世纪初"绝对豁免论"出现的同时，也出现了"限制豁免论"。相对于前者对国家一切行为都予以管辖豁免的主张，"限制豁免论"则将国家行为分为公法行为(也称主权行为、统治权行为)和私法行为(也称非主权行为、事务权行为、商业行为)，并且只对外国国家的公法行为及用于该类行为的国家财产予以管辖豁免，对其商业行为及用于该类行为的财产则行使管辖权。
2、"绝对豁免论"
"绝对豁免论"主张不论一国行为及其财产的性质如何，也不论该国的财产位于何地、为谁所控制，该国及其财产在其他国家法院都享有豁免权，除非该国本身自愿放弃这种豁免权；否则，任何其他国家的法院都无权受理以该国为被告或以该国财产为诉讼标的的民事案件。关于管辖豁免的主体问题，该理论主张，国家、国家元首、政府首脑、中央政府及其各部门、其他国家机构、国有公司和企业等都可以成为管辖豁免的主体。而且，国家不仅在直接被诉的情况下享有管辖豁免权，而且在涉及国家的间接诉讼中同样享有管辖豁免权。对于涉及国家及其财产的民商事案件，该理论主张通过外交途径予以解决。
二、对国家豁免理论的反思
无论如何，"国家的主权行为可以得到豁免"是国际社会共同承认的规范，是绝对豁免和限制豁免理论的交集。但是，问题的焦点在于国家有资格享有豁免么这一问题要求我们进一步追问豁免的理论基础。关于国家及其财产享受豁免的原因，学者提出了不同的解释。经过归纳，大略包括国际礼让说、国家主权说国家的独立平等、国家的尊严、治外法权说和国家间彼此互惠说。在某种意义上来说这些原因都是站不住脚的，如果其中表达的是国际关系中的正价值，这些价值均可以不用豁免的方式来表达同时豁免也并不能充分表达这些价值。
（一）对于国家及主权的清晰认识使国家豁免的理论基础发生动摇
从理论之间的联系来看，主权豁免理论建立在主权绝对的观念基础之上，是国家免责理论的延伸。主权是国家独立自主的处理自己的对内对外事务的最高权力。此后的政治学者和国际法学者一直论证着国家主权下面的一些特征最高、独立、平等、不可置疑、不可凌驾其上。以此为基础进行推理，自然能够得出这样的结论国家是主权者，主权的特征是对一切人无条件地命令，没有国家通过法律所表示的同意，不能要求国家负担赔偿责任，否则就取消了国家主权。为了保障和维护主权，必须允许国家享受豁免。这种主权不受拘束、主权者不会犯错的思想盛行于资产阶级革命后的许多国家。这种以绝对、至高、不可质疑、不可动摇的主权为基础而证明国家豁免为合理的理论，或者来自于毫无基础的君权神授理论，或者来自于虚构的社会契约理论，或者来自于空想的形而上学国家论。这些理论的共同特点就是都来自于哲人或者浪漫的政治思想家的冥思苦想，而没有真正思考社会生活的事实。这些理论虽然在一定程度上服务于社会生活，但是以之为揭示国家、主权本质的理论都不够彻底。在国家职能迅速扩展、国家侵权现象逐渐增多、民权运动日益高涨的情况下，上述的任何一种悬浮理论都缺乏足够的解释力和说服力。以客观、历史的视角来看，国家正在走下神坛，国家及其主权都不再是神圣的、不可捉摸的事物，国家仅仅是对于利益进行地域性划分的一种维度，主权也仅仅是为了完成公众的信托的一种手段是为了达到人民福利、实现人民权利的工具。这意味着空泛的、没有具体利益主体的原则是不能被接受的。以此为基础，随着人们对于人权越来越多的重视，自然人和法人在国家面前的地位会有所提升，国家必须在法治的范围内行动，不符合国际强行法甚至违背人权的行为都会受制于法院的裁判之下，豁免的范围和可能性会逐渐缩小。还有的学者提出，国家在侵权行为上享有豁免是因为国家拥有的资源与国家试图实现的各种利益对资源的需求相比，存在着相对匮乏性。有些国家利益与国家侵权对象寻求的法定救济过程具有排斥性。有学者认为，国家未经他国同意而对他国的行为及财产进行管辖，否定了主权平等的国际法原则。这种说法是靠不住的。以往的审判权都与统治与服从关系紧密联结在一起，特别是西方封建社会国王与封建领主之间的管辖区分尤其如此。现代的司法管辖已经并不完全意味着屈从，而仅仅是判断是非曲直的一种手段。在国家之间联系非常紧密的全球化背景之下，国家的行为日趋多样化，国家之间的利益交叉日益增多。此时，只要国家彼此之间都同意这种不带有打击和报复意味的法律管辖和裁判，在公平合理的法治原则下妥善处理涉及国家的纠纷，并不会导致国家之间法律地位的不平等。
（二）国家在国际及国内法上承担责任的可能性增强使国家豁免再无必要
现代国家的地位已经发生了巨大的改变。原来的政府在国内是一个强硬的统治者，在国际社会或者还无法成为一个"社会"是一个决定战争、征服或者被他国强迫的政府角色。而今，政府代表国家参与国际商事行为，而且此种机率越来越高。此时，国家应当站在与私人自然人或者法人同等的地位上，否则很显然有悖于现代法律的基本意旨，如果国家一方可以主张豁免，而对方则只能按照约定承担责任，双方很显然站在极不平等的交易位置上，导致交易利益的单向倾斜。而且，实际上，在一个国家平稳的政局之下，一般是不会出尔反尔的违背契约的，也就没有必要拿出国家豁免的宝剑来防护自己放弃国家豁免正是促进国家政府的法治化。随着在国际法上国家责任制度的建立健全，对于国家进行管辖和裁判不仅是可能的，也是必要的。与此同时，许多国家开始通过判例和立法建立健全了国家赔偿制度。这意味着，在国家事务上，国家用其所具有的财力来为其行为承担起责任。在国内，一些国家被迫在某些领域放弃国家主权豁免观念，国家赔偿进人相对肯定阶段。例如，二战以后，法国、瑞士、美国、英国和日本相继公布法律，建立国家赔偿制度。由是推之，国家主权豁免的理论已经走向了黄昏。
（三）国家豁免制度在实践上不能证明其目的
就国家豁免的目的这个问题，可能会有三个答案：第一，为了国家工作的正常进展。第二，为了保证国家的威严。第三，保证国家之间的平等。当然，还可以进行其他的分析，但是大抵离不开这几个方面。这三个理由都不能完全令人相信。就第一个理由而言，人们很难说一个没有豁免的制度体系就会阻碍国家的正常活动。显而易见，现代公司并不具有豁免，但是其活动开展得很顺利。就第二个理由而言，在前提上我们就需要问国家需要威严做什么如果我们不得不把国家看成是一个横行霸道的恶魔，或者一个独裁专断的家长，这种威严可能有利于命令的执行和意志的落实，但是从根本上也会导致人们的愤恨，从而使统治的根基受到动摇。如果国家是一个在理性的指导下做出决策、在经济分析的基础上命令的体系，那么这种威严实际上是不必要的，而会通过其正常的活动获得公众的信赖。就第三个理由而言，国家之间的平等主要来自于国家之间能够共同协商有关问题，国际事务由国家之间以民主和人权的方式来进行治理，而决不意味着所有的国家都可以逍遥法外，以豁免的大旗来为所欲为。换句话说，即使国家没有豁免这一防护罩，国家之间依然平等-正如公民之间，没有任何豁免，但是彼此的平等是有法律保障的。
三、总结
社会是会不断的发展进步，法律也会不断的完善自身，使其体系健全完善，从总体上体系对人的尊严、理性、权利和意志的关注和重视，那些对人的权利的不合理的剥夺、抑制和限制的体制必将会被抵制和消除。目前，在全球化发展中，全球治理开始被推开，国际社会正在走向法制化。因此，本文认为国家豁免理论应该得到重新的审视，用理性的思维去判断它存在的必要性，以适应国际法学理论与实践的新发展。
参考文献：
[1]龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究》北京大学出版社年版2005年版。
[2]车丕照：《国际经济法概要》,清华大学出版社2002年版。
[3]邵津主编：《国际法》,北京大学出版社、高等教育出版社年版2000年版。
[4]韩德培主编：《国际私法》,高等教育出版社、北京大学出版2001年版。
[5]舒陈安主编：《国际经济法学专论》,高等教育出版社年版2002年版。
[6]刘力：《国际民事诉讼管辖权研究》，中国法制出版社2004年版。
[7]张贵玲：《国家及其财产管辖豁免的新发展》，载于《西北民族大学学报》2006年第5期。
注释：
[①]舒陈安主编：《国际经济法学专论》,高等教育出版社年版2002年版第213页。
（一）国家豁免理论的历史考察
国家豁免原则是一项古老的国际法原则，自十九世纪初产生至今，已经经历了两个世纪的风风雨雨，时至今日，各国政府和法学界在该原则上的分歧依然难以弥合，联合国大会法律委员会就此问题也一直不懈的探讨和协调，并形成相应的公约草案。但是，各国对于很多问题如国家行为的定义、商业交易的判断标准、国家和国有企业的关系等依然存在根本的对立。因此，学生认为就是由于国家豁免理论本身存在着难以避免的弊端才造成当前这种局面。
进入19世纪后，随着国际关系的发展，国家豁免问题开始产生。一些国家的国内法院出现了个人或法人起诉外国政府的现象。其实，国家管辖豁免的法律基础最早可追溯至1234年罗马教皇格利高里九世颁布的一道名为“平等者之间无统治权”的教谕。最初，平等者指的是君主，后来也扩指国家。简单地说，“平等者之间无统治权”的含义就是任何国家都不能对其他主权国家实行管辖。不过，从理论角度看，国际法学界对国家管辖豁免的法律基础还存在较大分歧。概言之，主要存在“治外法权论”、“尊严论”、“礼让论”和“国家主权平等论”等理论。其中，“国家主权平等论”一直是各国公认的国家豁免的主要理论根据。它源于国家主权平等原则。“主权”本质上具有对内和对外的两层含义。“主权”的对内本质，传统上被理解为具有“最高性”、“控制性”；而其对外本质，则通常被理解为具有“独立性”、“平等性”。正如有的学者和老师所说的：“国家主权豁免是指国家根据国家主权和国家平等原则不接受他国管辖的特权。国家主权豁免是国家平等的必然结果。”所以，这也从一个角度表明了国家主权原则内在地包含了管辖豁免的要求。
（二）主要内容
一般认为，国家及其财产豁免权的内容包括以下三个方面：
1、司法管辖豁免：即未经一国同意，他国法院不得受理以该外国国家为被告或者以该外国国家财产为诉讼标的的案件。与此相反，根据国际社会的一般作法，一国法院可以受理以外国国家为被告提起的民事诉讼，且该外国法院也可以审理该诉讼中被告提起的同该案直接有关的反诉。
2、诉讼程序豁免：即未经一国同意，即使放弃管辖豁免，外国法院也不得对该国财产采取诉讼保全措施，不得强制出庭作证以及实施其他诉讼程序上的强制措施。
3、强制执行豁免：一国同意在他国法院中作为被告或主动作为原告参加民事诉讼，在未经该国同意时，他国法院不得根据本国判决对该国财产实行强制执行。
虽然国家及其财产的管辖豁免早已成为国际习惯法上的一般规则，但是围绕管辖豁免适用范围的争论却一直不断。对于此问题，历史上主要存在两种不同的理论，即“绝对豁免论”和“限制豁免论”。
1、“绝对豁免论”
“绝对豁免论”主张不论一国行为及其财产的性质如何，也不论该国的财产位于何地、为谁所控制，该国及其财产在其他国家法院都享有豁免权，除非该国本身自愿放弃这种豁免权；否则，任何其他国家的法院都无权受理以该国为被告或以该国财产为诉讼标的的民事案件。关于管辖豁免的主体问题，该理论主张，国家、国家元首、政府首脑、中央政府及其各部门、其他国家机构、国有公司和企业等都可以成为管辖豁免的主体。而且，国家不仅在直接被诉的情况下享有管辖豁免权，而且在涉及国家的间接诉讼中同样享有管辖豁免权。对于涉及国家及其财产的民商事案件，该理论主张通过外交途径予以解决。
2、“限制豁免论”
实际上，在19世纪初“绝对豁免论”出现的同时，也出现了“限制豁免论”。相对于前者对国家一切行为都予以管辖豁免的主张，“限制豁免论”则将国家行为分为公法行为（也称主权行为、统治权行为）和私法行为（也称非主权行为、事务权行为、商业行为），并且只对外国国家的公法行为及用于该类行为的国家财产予以管辖豁免，对其商业行为及用于该类行为的财产则行使管辖权。[①]
二、对国家豁免理论的反思
无论如何，“国家的主权行为可以得到豁免”是国际社会共同承认的规范，是绝对豁免和限制豁免理论的交集。但是，问题的焦点在于国家有资格享有豁免么这一问题要求我们进一步追问豁免的理论基础。关于国家及其财产享受豁免的原因，学者提出了不同的解释。经过归纳，大略包括国际礼让说、国家主权说国家的独立平等、国家的尊严、治外法权说和国家间彼此互惠说。在某种意义上来说这些原因都是站不住脚的，如果其中表达的是国际关系中的正价值，这些价值均可以不用豁免的方式来表达同时豁免也并不能充分表达这些价值。
（一）国家豁免制度在实践上不能证明其目的
就国家豁免的目的这个问题，可能会有三个答案：第一，为了国家工作的正常进展。第二，为了保证国家的威严。第三，保证国家之间的平等。当然，还可以进行其他的分析，但是大抵离不开这几个方面。这三个理由都不能完全令人相信。就第一个理由而言，人们很难说一个没有豁免的制度体系就会阻碍国家的正常活动。显而易见，现代公司并不具有豁免，但是其活动开展得很顺利。就第二个理由而言，在前提上我们就需要问国家需要威严做什么如果我们不得不把国家看成是一个横行霸道的恶魔，或者一个独裁专断的家长，这种威严可能有利于命令的执行和意志的落实，但是从根本上也会导致人们的愤恨，从而使统治的根基受到动摇。如果国家是一个在理性的指导下做出决策、在经济分析的基础上命令的体系，那么这种威严实际上是不必要的，而会通过其正常的活动获得公众的信赖。就第三个理由而言，国家之间的平等主要来自于国家之间能够共同协商有关问题，国际事务由国家之间以民主和人权的方式来进行治理，而决不意味着所有的国家都可以逍遥法外，以豁免的大旗来为所欲为。换句话说，即使国家没有豁免这一防护罩，国家之间依然平等—正如公民之间，没有任何豁免，但是彼此的平等是有法律保障的。
（二）对于国家及主权的清晰认识使国家豁免的理论基础发生动摇
从理论之间的联系来看，主权豁免理论建立在主权绝对的观念基础之上，是国家免责理论的延伸。主权是国家独立自主的处理自己的对内对外事务的最高权力。此后的政治学者和国际法学者一直论证着国家主权下面的一些特征最高、独立、平等、不可置疑、不可凌驾其上。以此为基础进行推理，自然能够得出这样的结论国家是主权者，主权的特征是对一切人无条件地命令，没有国家通过法律所表示的同意，不能要求国家负担赔偿责任，否则就取消了国家主权。为了保障和维护主权，必须允许国家享受豁免。这种主权不受拘束、主权者不会犯错的思想盛行于资产阶级革命后的许多国家。这种以绝对、至高、不可质疑、不可动摇的主权为基础而证明国家豁免为合理的理论，或者来自于毫无基础的君权神授理论，或者来自于虚构的社会契约理论，或者来自于空想的形而上学国家论。这些理论的共同特点就是都来自于哲人或者浪漫的政治思想家的冥思苦想，而没有真正思考社会生活的事实。这些理论虽然在一定程度上服务于社会生活，但是以之为揭示国家、主权本质的理论都不够彻底。在国家职能迅速扩展、国家侵权现象逐渐增多、民权运动日益高涨的情况下，上述的任何一种悬浮理论都缺乏足够的解释力和说服力。[②]以客观、历史的视角来看，国家正在走下神坛，国家及其主权都不再是神圣的、不可捉摸的事物，国家仅仅是对于利益进行地域性划分的一种维度，主权也仅仅是为了完成公众的信托的一种手段是为了达到人民福利、实现人民权利的工具。这意味着空泛的、没有具体利益主体的原则是不能被接受的。以此为基础，随着人们对于人权越来越多的重视，自然人和法人在国家面前的地位会有所提升，国家必须在法治的范围内行动，不符合国际强行法甚至违背人权的行为都会受制于法院的裁判之下，豁免的范围和可能性会逐渐缩小。还有的学者提出，国家在侵权行为上享有豁免是因为国家拥有的资源与国家试图实现的各种利益对资源的需求相比，存在着相对匮乏性。有些国家利益与国家侵权对象寻求的法定救济过程具有排斥性。有学者认为，国家未经他国同意而对他国的行为及财产进行管辖，否定了主权平等的国际法原则。这种说法是靠不住的。以往的审判权都与统治与服从关系紧密联结在一起，特别是西方封建社会国王与封建领主之间的管辖区分尤其如此。现代的司法管辖已经并不完全意味着屈从，而仅仅是判断是非曲直的一种手段。在国家之间联系非常紧密的全球化背景之下，国家的行为日趋多样化，国家之间的利益交叉日益增多。此时，只要国家彼此之间都同意这种不带有打击和报复意味的法律管辖和裁判，在公平合理的法治原则下妥善处理涉及国家的纠纷，并不会导致国家之间法律地位的不平等。
（三）国家在国际及国内法上承担责任的可能性增强使国家豁免再无必要
现代国家的地位已经发生了巨大的改变。原来的政府在国内是一个强硬的统治者，在国际社会或者还无法成为一个“社会”是一个决定战争、征服或者被他国强迫的政府角色。而今，政府代表国家参与国际商事行为，而且此种机率越来越高。此时，国家应当站在与私人自然人或者法人同等的地位上，否则很显然有悖于现代法律的基本意旨，如果国家一方可以主张豁免，而对方则只能按照约定承担责任，双方很显然站在极不平等的交易位置上，导致交易利益的单向倾斜。而且，实际上，在一个国家平稳的政局之下，一般是不会出尔反尔的违背契约的，也就没有必要拿出国家豁免的宝剑来防护自己放弃国家豁免正是促进国家政府的法治化。随着在国际法上国家责任制度的建立健全，对于国家进行管辖和裁判不仅是可能的，也是必要的。与此同时，许多国家开始通过判例和立法建立健全了国家赔偿制度。这意味着，在国家事务上，国家用其所具有的财力来为其行为承担起责任。在国内，一些国家被迫在某些领域放弃国家主权豁免观念，国家赔偿进人相对肯定阶段。例如，二战以后，法国、瑞士、美国、英国和日本相继公布法律，建立国家赔偿制度。由是推之，国家主权豁免的理论已经走向了黄昏。[③]
三、总结
社会是在发展的。如果说在社会发展的过程中确实有什么规律可以遵循的话，那就是，总体上人的尊严、理性、权利和意志被越来越多地关注和重视，那些对人的权利进行不合理的限制、剥夺、抑制的思维和体制被越来越多地抵制并消除。当前，随着全球化的发展、全球治理的推开，国际社会正在走向法治化。在这个时候，国家为了人类共同的利益和共同的未来，必将越来越受到约束和限制，这就要求在共同制定的、体现各方面实际情况的、公正合理的共同规则之下进行活动，而不是任意妄为。因此，学生认为国家豁免理论应该得到重新的审视，用理性的思维去判断它存在的必要性，以适应国际法学理论与实践的新发展。
参考文献：
[1]龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究》北京大学出版社年版2005年版。
[2]车丕照：《国际经济法概要》，清华大学出版社2002年版。
[3]邵津主编：《国际法》，北京大学出版社、高等教育出版社年版2000年版。
[4]韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版2001年版。
[5]舒陈安主编：《国际经济法学专论》，高等教育出版社年版2002年版。
[6]刘力：《国际民事诉讼管辖权研究》，中国法制出版社2004年版。
[7]张贵玲：《国家及其财产管辖豁免的新发展》，载于《西北民族大学学报》2006年第5期。
注释：
[①]舒陈安主编：《国际经济法学专论》，高等教育出版社年版2002年版第213页。
[②]龚刃韧《国家豁免问题的比较研究》北京大学出版社年版2005年版第67页。
（一）国家豁免理论的历史考察
国家豁免原则是一项古老的国际法原则，自十九世纪初产生至今，已经经历了两个世纪的风风雨雨，时至今日，各国政府和法学界在该原则上的分歧依然难以弥合，联合国大会法律委员会就此问题也一直不懈的探讨和协调，并形成相应的公约草案。但是，各国对于很多问题如国家行为的定义、商业交易的判断标准、国家和国有企业的关系等依然存在根本的对立。因此，学生认为就是由于国家豁免理论本身存在着难以避免的弊端才造成当前这种局面。
进入19世纪后，随着国际关系的发展，国家豁免问题开始产生。一些国家的国内法院出现了个人或法人起诉外国政府的现象。其实，国家管辖豁免的法律基础最早可追溯至1234年罗马教皇格利高里九世颁布的一道名为“平等者之间无统治权”的教谕。最初，平等者指的是君主，后来也扩指国家。简单地说，“平等者之间无统治权”的含义就是任何国家都不能对其他主权国家实行管辖。不过，从理论角度看，国际法学界对国家管辖豁免的法律基础还存在较大分歧。概言之，主要存在“治外法权论”、“尊严论”、“礼让论”和“国家主权平等论”等理论。其中，“国家主权平等论”一直是各国公认的国家豁免的主要理论根据。它源于国家主权平等原则。“主权”本质上具有对内和对外的两层含义。“主权”的对内本质，传统上被理解为具有“最高性”、“控制性”；而其对外本质，则通常被理解为具有“独立性”、“平等性”。正如有的学者和老师所说的：“国家主权豁免是指国家根据国家主权和国家平等原则不接受他国管辖的特权。国家主权豁免是国家平等的必然结果。”所以，这也从一个角度表明了国家主权原则内在地包含了管辖豁免的要求。
（二）主要内容
一般认为，国家及其财产豁免权的内容包括以下三个方面：
1、司法管辖豁免：即未经一国同意，他国法院不得受理以该外国国家为被告或者以该外国国家财产为诉讼标的的案件。与此相反，根据国际社会的一般作法，一国法院可以受理以外国国家为被告提起的民事诉讼，且该外国法院也可以审理该诉讼中被告提起的同该案直接有关的反诉。
2、诉讼程序豁免：即未经一国同意，即使放弃管辖豁免，外国法院也不得对该国财产采取诉讼保全措施，不得强制出庭作证以及实施其他诉讼程序上的强制措施。
3、强制执行豁免：一国同意在他国法院中作为被告或主动作为原告参加民事诉讼，在未经该国同意时，他国法院不得根据本国判决对该国财产实行强制执行。
虽然国家及其财产的管辖豁免早已成为国际习惯法上的一般规则，但是围绕管辖豁免适用范围的争论却一直不断。对于此问题，历史上主要存在两种不同的理论，即“绝对豁免论”和“限制豁免论”。
1、“绝对豁免论”
“绝对豁免论”主张不论一国行为及其财产的性质如何，也不论该国的财产位于何地、为谁所控制，该国及其财产在其他国家法院都享有豁免权，除非该国本身自愿放弃这种豁免权；否则，任何其他国家的法院都无权受理以该国为被告或以该国财产为诉讼标的的民事案件。关于管辖豁免的主体问题，该理论主张，国家、国家元首、政府首脑、中央政府及其各部门、其他国家机构、国有公司和企业等都可以成为管辖豁免的主体。而且，国家不仅在直接被诉的情况下享有管辖豁免权，而且在涉及国家的间接诉讼中同样享有管辖豁免权。对于涉及国家及其财产的民商事案件，该理论主张通过外交途径予以解决。
2、“限制豁免论”
实际上，在19世纪初“绝对豁免论”出现的同时，也出现了“限制豁免论”。相对于前者对国家一切行为都予以管辖豁免的主张，“限制豁免论”则将国家行为分为公法行为（也称主权行为、统治权行为）和私法行为（也称非主权行为、事务权行为、商业行为），并且只对外国国家的公法行为及用于该类行为的国家财产予以管辖豁免，对其商业行为及用于该类行为的财产则行使管辖权。[①]
二、对国家豁免理论的反思
无论如何，“国家的主权行为可以得到豁免”是国际社会共同承认的规范，是绝对豁免和限制豁免理论的交集。但是，问题的焦点在于国家有资格享有豁免么这一问题要求我们进一步追问豁免的理论基础。关于国家及其财产享受豁免的原因，学者提出了不同的解释。经过归纳，大略包括国际礼让说、国家主权说国家的独立平等、国家的尊严、治外法权说和国家间彼此互惠说。在某种意义上来说这些原因都是站不住脚的，如果其中表达的是国际关系中的正价值，这些价值均可以不用豁免的方式来表达同时豁免也并不能充分表达这些价值。
（一）国家豁免制度在实践上不能证明其目的
就国家豁免的目的这个问题，可能会有三个答案：第一，为了国家工作的正常进展。第二，为了保证国家的威严。第三，保证国家之间的平等。当然，还可以进行其他的分析，但是大抵离不开这几个方面。这三个理由都不能完全令人相信。就第一个理由而言，人们很难说一个没有豁免的制度体系就会阻碍国家的正常活动。显而易见，现代公司并不具有豁免，但是其活动开展得很顺利。就第二个理由而言，在前提上我们就需要问国家需要威严做什么如果我们不得不把国家看成是一个横行霸道的恶魔，或者一个独裁专断的家长，这种威严可能有利于命令的执行和意志的落实，但是从根本上也会导致人们的愤恨，从而使统治的根基受到动摇。如果国家是一个在理性的指导下做出决策、在经济分析的基础上命令的体系，那么这种威严实际上是不必要的，而会通过其正常的活动获得公众的信赖。就第三个理由而言，国家之间的平等主要来自于国家之间能够共同协商有关问题，国际事务由国家之间以民主和人权的方式来进行治理，而决不意味着所有的国家都可以逍遥法外，以豁免的大旗来为所欲为。换句话说，即使国家没有豁免这一防护罩，国家之间依然平等—正如公民之间，没有任何豁免，但是彼此的平等是有法律保障的。
（二）对于国家及主权的清晰认识使国家豁免的理论基础发生动摇
从理论之间的联系来看，主权豁免理论建立在主权绝对的观念基础之上，是国家免责理论的延伸。主权是国家独立自主的处理自己的对内对外事务的最高权力。此后的政治学者和国际法学者一直论证着国家主权下面的一些特征最高、独立、平等、不可置疑、不可凌驾其上。以此为基础进行推理，自然能够得出这样的结论国家是主权者，主权的特征是对一切人无条件地命令，没有国家通过法律所表示的同意，不能要求国家负担赔偿责任，否则就取消了国家主权。为了保障和维护主权，必须允许国家享受豁免。这种主权不受拘束、主权者不会犯错的思想盛行于资产阶级革命后的许多国家。这种以绝对、至高、不可质疑、不可动摇的主权为基础而证明国家豁免为合理的理论，或者来自于毫无基础的君权神授理论，或者来自于虚构的社会契约理论，或者来自于空想的形而上学国家论。这些理论的共同特点就是都来自于哲人或者浪漫的政治思想家的冥思苦想，而没有真正思考社会生活的事实。这些理论虽然在一定程度上服务于社会生活，但是以之为揭示国家、主权本质的理论都不够彻底。在国家职能迅速扩展、国家侵权现象逐渐增多、民权运动日益高涨的情况下，上述的任何一种悬浮理论都缺乏足够的解释力和说服力。[②]以客观、历史的视角来看，国家正在走下神坛，国家及其主权都不再是神圣的、不可捉摸的事物，国家仅仅是对于利益进行地域性划分的一种维度，主权也仅仅是为了完成公众的信托的一种手段是为了达到人民福利、实现人民权利的工具。这意味着空泛的、没有具体利益主体的原则是不能被接受的。以此为基础，随着人们对于人权越来越多的重视，自然人和法人在国家面前的地位会有所提升，国家必须在法治的范围内行动，不符合国际强行法甚至违背人权的行为都会受制于法院的裁判之下，豁免的范围和可能性会逐渐缩小。还有的学者提出，国家在侵权行为上享有豁免是因为国家拥有的资源与国家试图实现的各种利益对资源的需求相比，存在着相对匮乏性。有些国家利益与国家侵权对象寻求的法定救济过程具有排斥性。有学者认为，国家未经他国同意而对他国的行为及财产进行管辖，否定了主权平等的国际法原则。这种说法是靠不住的。以往的审判权都与统治与服从关系紧密联结在一起，特别是西方封建社会国王与封建领主之间的管辖区分尤其如此。现代的司法管辖已经并不完全意味着屈从，而仅仅是判断是非曲直的一种手段。在国家之间联系非常紧密的全球化背景之下，国家的行为日趋多样化，国家之间的利益交叉日益增多。此时，只要国家彼此之间都同意这种不带有打击和报复意味的法律管辖和裁判，在公平合理的法治原则下妥善处理涉及国家的纠纷，并不会导致国家之间法律地位的不平等。
（三）国家在国际及国内法上承担责任的可能性增强使国家豁免再无必要
现代国家的地位已经发生了巨大的改变。原来的政府在国内是一个强硬的统治者，在国际社会或者还无法成为一个“社会”是一个决定战争、征服或者被他国强迫的政府角色。而今，政府代表国家参与国际商事行为，而且此种机率越来越高。此时，国家应当站在与私人自然人或者法人同等的地位上，否则很显然有悖于现代法律的基本意旨，如果国家一方可以主张豁免，而对方则只能按照约定承担责任，双方很显然站在极不平等的交易位置上，导致交易利益的单向倾斜。而且，实际上，在一个国家平稳的政局之下，一般是不会出尔反尔的违背契约的，也就没有必要拿出国家豁免的宝剑来防护自己放弃国家豁免正是促进国家政府的法治化。随着在国际法上国家责任制度的建立健全，对于国家进行管辖和裁判不仅是可能的，也是必要的。与此同时，许多国家开始通过判例和立法建立健全了国家赔偿制度。这意味着，在国家事务上，国家用其所具有的财力来为其行为承担起责任。在国内，一些国家被迫在某些领域放弃国家主权豁免观念，国家赔偿进人相对肯定阶段。例如，二战以后，法国、瑞士、美国、英国和日本相继公布法律，建立国家赔偿制度。由是推之，国家主权豁免的理论已经走向了黄昏。[③]
三、总结
社会是在发展的。如果说在社会发展的过程中确实有什么规律可以遵循的话，那就是，总体上人的尊严、理性、权利和意志被越来越多地关注和重视，那些对人的权利进行不合理的限制、剥夺、抑制的思维和体制被越来越多地抵制并消除。当前，随着全球化的发展、全球治理的推开，国际社会正在走向法治化。在这个时候，国家为了人类共同的利益和共同的未来，必将越来越受到约束和限制，这就要求在共同制定的、体现各方面实际情况的、公正合理的共同规则之下进行活动，而不是任意妄为。因此，学生认为国家豁免理论应该得到重新的审视，用理性的思维去判断它存在的必要性，以适应国际法学理论与实践的新发展。
关键词：国家豁免；国家行为；国际法治
参考文献：
[1]龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究》北京大学出版社年版2005年版。
[2]车丕照：《国际经济法概要》，清华大学出版社2002年版。
[3]邵津主编：《国际法》，北京大学出版社、高等教育出版社年版2000年版。
[4]韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版2001年版。
【关键词】国家主权豁免外交特权与豁免国际组织的特权与豁免
目前，国内学术界对国际法上特权与豁免制度进行论述时较多侧重于对特权与豁免制度的本体进行分析。然而在对特权与豁免制度中的国家豁免、外交特权与豁免、领事特权与豁免差异、国际组织特权与豁免、国际公务员的特权与豁免之间的比较及它们之间内在法律机理的梳理分析方面，国内学术研究未能从整体宏观的角度做全面比较和综合分析。针对这种研究现状，笔者拟在已有的学术成果基础上做些尝试。
概念及性质的比较
在国际法领域存在三种特权与豁免体系，即国家主权豁免、外交特权与豁免和国际组织的特权与豁免，国际组织特权与豁免的原则大部分都发展于前两者，但又与它们有着本质的区别。①
国家豁免从广义上指一国的行为和财产不受另一国的立法、司法和行政管辖，常被称为“国家司法管辖豁免”，即非经一国同意，该国的行为免受所在国法院的审判，其财产免受所在国法院扣押和强制执行。②外交豁免是指根据国际公约或双边外交关系条约，接受国给予派遣国的使领馆和外交及领事人员的特权与管辖豁免。③外交特权与豁免本质上属于代表的国家，个人无权自行放弃。外交豁免与国家豁免之间无论在历史发展还是在内容、范围及结果方面都有密切的联系。国际组织的特权与豁免是指国际组织及其职员在执行职务时享有一定的特权与管辖豁免权。国际公务员的特权与豁免是一种新型的特权与豁免，是在外交特权与豁免的基础上逐渐发展起来的。它与外交特权与豁免既有共同之处也有独特之处。④
理论依据的比较
国家管辖豁免的理论依据主要有三种：国际礼让说、互利互惠说、国家主权说。国际礼让说认为一个国家主权的效力只能及于本国领域，国家之间相互给予豁免权不是各自主权的需要，而是基于国家之间的礼让和善意。互利互惠说认为国家之间并没有当然赋予对方豁免的义务，而是基于国家之间的互利互惠。给予管辖豁免成为国家之间对等交往的手段。国家主权说认为国家是有主权的，国家主权在国际关系中表现为平等和独立的特性，主权国家在国际关系中享有管辖豁免是符合现代国际法确认的国家“对内最高”、“对外独立”的本质特性的。
外交特权与豁免的理论依据主要有治外法权说、代表说、职务需要说。治外法权说即严格的域外假设，把外交使馆在法律上假设为在接受国领土之外且是派遣国领土的一部分。这种学说现已被摒弃。代表说即根据平等者之间无管辖原则，把外交特权与豁免建立在外交代表的代表性上。职务需要说即以职务需要说明外交特权与豁免的必要性，认为外交代表享有特权与豁免是其正常从事职务行为、开展职务活动所必需的。
国际组织的特权与豁免的理论依据主要包括职能必要说、组织独立说、公平收益说等。⑤职能必要说认为一个国际组织应该有权享有为达成其宗旨而独立行使其职能所必需的特权与豁免。⑥行使职能之需要是国际组织享有特权与豁免的公认的根据。组织独立说认为国际组织作为国际法主体，从法律人格上讲具有独立运作的特点。为了有效地维护和保障其组织独立性，赋予其特权与豁免是必需的。
国际公务员的特权与豁免。笔者认为国际公务员的特权与豁免的法律依据和国际组织的特权与豁免的理论依据应该是基本一致的。国际法学界当前对其法理依据有各类说法，其中职能必要说被公认为国际公务员特权与豁免的主要法律依据。⑦
具体法律渊源的比较
国家管辖豁免的法律渊源长期以来主要表现为习惯法规则，以及通过国内的司法判例、国际法学家的学说逐渐形成。从其形成过程来看，国内法院判例最初起了基本作用。较早的关于管辖豁免的判例有：1812年美国最高法院的“交易号案”、1820年英国法院的“费雷德里克王子案”、1880年的“比利时国会号油轮案”等。专门规定国家管辖豁免的国际公约主要有：1926年的《统一国有船舶豁免的某些规则的国际公约》（简称“布鲁塞尔公约”）、1972年的《欧洲国家豁免公约及附加议定书》、1983年美洲国家组织的《关于国家豁免的公约》等。此外，还有一些涉及国家管辖豁免内容的非专门规定国家管辖豁免的条约。
外交特权与豁免以及领事特权与豁免的法律渊源主要涉及外交关系法和领事关系法的法律渊源，这不仅包括国家间签署的双边条约、协议以及具有法律效力的建交公报，还包括多边国际条约。目前相关的国际条约有：《维也纳外交关系公约》、《特别使团公约》、《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》、《维也纳关于国家在其对国际组织关系上的代表权公约》等。
构成国际组织特权与豁免法律基础的文书通常包括国际组织基本文件、有关组织特权与豁免的国际多边条约、组织参与订立的特定双边条约（通常称为总部协定或东道国协定）三类。
内容和范围的比较
对国家管辖豁免的内容有三种分类。一、国家行政豁免与国家司法豁免。国家行政豁免是指一国政府不得对他国采取行政性强制性措施；国家司法豁免是指一国法院非经外国国家同意，不得对外国国家的行为和财产行使管辖。二、立法管辖豁免、司法管辖豁免与执行管辖豁免。立法管辖豁免指在一国法院对另一个国家提起诉讼时，被诉国有权排除起诉国法院依据其本国法律规则对其作出管辖或裁判的情形；司法管辖豁免指在一国法院对另一个国家提起诉讼时，被诉国有权拒绝起诉国法院对其国家的行为或财产进行的管辖或裁判的情形；执行管辖豁免指在一国法院对另一个国家提起诉讼时，被诉国有权排除起诉国法院依据其作出的判决对其国家及其财产予以强制执行的情形。三、管辖豁免与执行豁免。管辖豁免指一国法院非经外国国家同意，不得受理以该国国家为被告的诉讼，即国家的拒绝被诉权；执行豁免指一国即使放弃管辖豁免，在未经该国同意时，法院也不得强制执行不利于该国的判决。
外交特权与豁免的内容包括使馆的特权与豁免、外交代表的特权与豁免以及使馆其他人员的特权与豁免等方面。根据《维也纳外交关系公约》，使馆的特权与豁免主要包括使馆馆舍不得侵犯、使馆档案及文件不得侵犯、通讯自由、行动和旅行自由、免纳捐税关税、使用国旗和国徽。⑧外交代表的特权与豁免主要包括人身不可侵犯；寓所、文书、信件、财产不可侵犯；管辖豁免；免纳捐税；免除关税和行李免受查验以及其他特权与豁免。
领事特权与豁免可分为领事馆的特权与豁免和领事官员的特权与豁免。对外交特权与豁免与领事特权与豁免的差异可以从两方面进行比较。一方面是从使馆特权与豁免和领馆特权与豁免的差异性进行比较，另一方面是从外交代表特权与豁免和领事特权与豁免的差异性进行比较：首先，使馆特权与豁免和领馆特权与豁免的不可侵犯程度与可否征用不同。使馆馆舍绝对不可侵犯，而领馆在一定程度上不可侵犯，使馆馆舍的不可侵犯程度远高于领馆馆舍，其范围更广，具有整体性。其次，外交代表特权与豁免和领事特权与豁免的刑事豁免程度与作证义务不同。外交代表在刑事管辖上有绝对豁免权，在任何情况下都不受接受国刑法规定的管辖，而领事官员只享有相对刑事管辖豁免权。
关键词：司法改革；法官责任；豁免
本文在比较法视野下，采取例示的方式认为：我国法官责任豁免制度的完善，需要从法官自身素质建设、采取有限豁免原则、明确豁免权界限等方面展开。
一、法官责任豁免制度的概念
法官责任豁免制度在我国并没有专门的法律规定，通常认为它是指在司法活动中，法官做出的错误裁判，是非主观原因导致的，对这种错误，法官不受追责。它是在现代法治理念下，国家法律体制给予法官的一项特权，包括以下内容，第一，依法裁判是法官责任豁免的前提。因此，法官滥用职权、徇私舞弊、枉法裁判的行为必须承担判错案的法律责任。而法官依据案件事实所涉及的法律关系相对应的法律规定，做出的合理裁判，即使与事实真相不符，法官也不应承担任何责任。第二，不忽视客观原因对裁判结果的影响是研究法官责任豁免制度必须考量的一个重要因素。因为，人是社会人，不存在绝对的理性，而法律规范又不能完全对每一种社会关系、法律纠纷加以描述，司法的过程又必然是由法官通过当事双方提供的证据来认定案件事实。法官作为中立的居中裁判者，并没有也不能有帮助当事人寻找、提交证据的义务，除举证责任倒置的情形外，皆应由谁主张谁进行举证证明。如果当事人向法院提供的证据不能证明自己的主张成立，即使案件客观事实确如其所言亦应按照证据规则做出不利于举证不能方的法律裁判。近几年来，最高人民法院陆续公布了一些指导性案例，这些案例虽然具有一定的代表性，但我国属于成文法国家，其具体如何操作性也有待考量。成文法的制定与修正总是要落后于社会发展，不同审级制度下的法官在具体审理案件的过程中，由于个人理解力、从业经历的不同，对法规认识的也不尽相同，做出的判断自然也就不能完全一致。第三，正确对待审理案件过程中出现的不可控因素。随着司法责任制的全面铺开，错案追究的措施、数量也呈上升趋势，这其中不乏依法裁判的案件，所做的裁判从法律角度上看均没有问题，但自身却因此承担了严重的法律责任。这样的“错案”是否应定为错案尚有讨论的余地，那么更不应该由法官来承担这样的“错案”责任，否则还会有多少法官敢于依法自由心证地下判决呢？
二、域外法官责任豁免制度的规定
（一）英美法系对法官责任豁免制度的规定。法官责任豁免起源于英国1978年的《权利法案》，此后法官独立审判一直被有效坚持着，诚如丹宁爵士所说：“只要法官在工作时真诚地相信他做的事是在他自己的法律权限之内，那么他就没有受诉的责任。”[1]而起源于英国的法官责任豁免在美国得到进一步发展，美国法官责任豁免制度包括民事豁免和刑事豁免两个方面。在布拉德利诉费尔希一案中，最终判决认定：“就算法官在审理案件过程中存在贪污贿赂、故意枉法裁判的行为，也不应追究其民事责任。”[2]这意味着，美国法官的民事责任适用绝对豁免原则。绝对豁免原则虽然保障了法官的独立性，但却无视人性、权利的弱点，随着社会进步司法实践的发展，这一原则终会受到摒弃，所以在1984年普兰姆诉艾伦一案中，相对豁免主义以判例的形式被正式确立，“法官豁免的范围被划定，凡是法官的非司法行为（行政行为）、故意行为、司法腐败行为、明显超过豁免权的行为均被排除在豁免范围内。”[3]虽然美国的法官责任豁免制度并没有明文规定在美国宪法中，但在数百年的法治进程中被无数判例所确立，无论是法律发展史，还是司法实践史，它对法官的职业保障和人身保护都起到了不可忽视的作用。（二）大陆法系对法官责任豁免制度的规定。德国的法官责任豁免制度既重视法官审判权的独立性，又对豁免法官的行为给予严格的限定。《德国民法典》规定，“公务员在故意或过失的情况下，违背职务义务或未尽到义务的，应补偿他人因此遭受的损失。”[4]在德国，法官隶属于公务员行列，受到公务员法的管束，即德国法官要为自己在司法活动中的故意或过失行为承担赔偿责任。当然，法官的行为属于职务行为，故只有在当事人不能获得国家赔偿时，才能要求法官个人赔偿，这样既对法官在司法审判中的自由裁量权给予保护，维护司法独立和司法公正，又对法官的司法行为给予严格限制，避免枉法裁判，滥用职权损坏司法公正的现象出现。
三、我国法官责任豁免的现状分析
（一）我国法官责任豁免的现状。在我国司法制度中，“儒家论、国情论、中体西用论、西化论等四种主张皆对法官职业豁免制度产生了深远的影响。”[5]最早有法官责任豁免方面规定的是《人民法官审判人员违法审判责任追究办法（试行）》，明文规定新证据的出现、法律法规变更等法官不被追究责任的情形，之后颁布的《法官法》更是明文规定法定程序下的证据认识偏差、法律理解偏差等的自由心证法官免责，但这些零散的法律规定还未形成一种制度。（二）我国法官责任豁免制度存在的问题。第一，我国现行法律中，关于法官责任豁免的规定主要散见于《法官法》中，但它关于法官职业豁免的相关规定是笼统的、泛泛的，具体如何操作并没有说明。第二，在我国现行法律、法规中未明确界定对法官责任豁免概念的内涵和外延，法官在依法履职过程中是免除民事责任还是刑事责任、岗位责任还是道德责任甚至是政治责任，亦是所有责任都囊括其中。第三，未明确本院审判委员会讨论决定的案件承办法官是否应承担法官责任，如果承担责任，如何担责等具体问题，如果免责，何情形免责等具体问题，因为按照法律规定，对于审判委员会做出的决定，法官只能遵照执行。那么一旦案件出现问题，谁来负责，如何担责，这都是我们需要解决的问题。（三）完善我国法官责任豁免制度的设想。1.加强法官责任豁免制度的相关立法。在法律条文中用列举的方式列明应当免除法官责任的情形，因为设立法官责任豁免制度的初衷绝不是对法官的任何行为都给予豁免，而是对法官的职务行为给予一个科学合理的界定，在这个概念范围内，法官的行为均被豁免。这首先要明确法官责任的豁免原则，及免除法官责任与追究法官责任的界限，目前国际上通行的法官责任豁免原则有两个，一是绝对豁免原则，二是相对豁免原则。绝对豁免是指法官的所有行为均被豁免。相对豁免是指法官责任豁免具有相对性，仅是特定行为才被豁免，每个国家不同的国情与历史铸就了不同的豁免原则，所以在如何确立法官责任豁免制度时，一定要结合我国的具体国情与法官享有职责的实际情况。可以首先在我国《法官法》中明确规定法官责任豁免制度，明确权限及其界限和范围，同时限制对《法官法》中的该规定进行随意扩大或缩小解释，更不能超出《法官法》规定的追责种类进行追责。由于历史原因，我国在一定时期内还应对法官责任豁免制度实行相对豁免原则。其主要原因是我国法官群体素质参差不齐，贪污受贿、滥用职权、玩忽职守、枉法裁判等情形还时有出现，错案追究制度在相当长的时期内对维护法官的独立性和司法公正是一种手段上的制约。有限豁免法官的责任，可以对法官的行为予以适当约束是十分必要的。2.合理界定法官责任豁免的界限。在坚持相对豁免原则的前提之下，要注重在立法层面上构建法官责任豁免制度，合理界定法官责任豁免的界限。法官行使裁判权的行为，依法依理不应受任何干扰，在这一过程中对案件的法律事实及法律适用以外因素的任何考量，都是对司法公正的亵渎，违背法院居中裁判的法治理念。但法官实施职务行为不得具有主观上违法的故意。否则不应当免除他的法律责任。反之，如果法官本着客观、理性的态度，依照法律规定和证据规则推导出的案件事实，得出的裁判结果即使与案件客观事实不符，也应当对其予以豁免。诚如北京大学教授傅郁林所言“司法改革可以打折，但一定要打包，绝对不能只增加独立、不区分责任，也不能只保留责任、不改善待遇”。“错案责任追究制”在一定的历史时期内发挥了作用，为保证司法公正，制约法官行为起到了作用，但“错案责任追究制”与法官责任豁免制度在价值取向上是相悖的，因此应当逐步废除这一制度。3.提高法官自身素质。建立一支高素质的法官队伍，保障法官队伍稳定，对于实现司法公正、完善法官责任豁免制度尤为重要。成为法官之后，要通过各种业务培训，提高自身业务素质，同时遵守职业道德，法官的职业特点是理性和技术性，控制自我情绪，定纷止争，所以它的道德底线要高于社会基本道德规范要求，这不仅关系到法官个人形象，还关系到百姓对法院、对法律正义的认知和评价，所以法官素质的高低将影响法官豁免制度建设的快慢。
四、结束语
法官责任豁免制度的完善应作为目前司法改革的一项重要措施予以明确。当然这一制度的建立和完善要从我国的司法现状及司法体制改革实际出发，着眼于全局考虑，又兼顾于细微，绝不能照搬照抄西方国家的制度。通过一系列改革措施共同完善符合我国司法规律和特点的法官责任豁免制度。
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关键词：对外贸易；豁免；法律依据；局限性
适用豁免制度是各国反垄断法中共有的一项法律制度，尤其在对外贸易活动中，各国为了维护本国企业的经济利益，往往采取“一致对外”的方式在反垄断法中规定对外贸易限制竞争行为的豁免条款。我国《反垄断法》第十五条第一款第六项规定，“为保障对外贸易与对外经济合作中的正当利益”不适用《反垄断法》第十三条和第十四条的规定。同时，根据该条第二款的规定，对外贸易的豁免与一般的豁免情形不同，经营者无需证明“所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。”由此可见，我国对于对外贸易限制竞争行为的豁免是相当宽松的。只要是为了保障对外贸易中的“正当利益”，即使严重限制了相关市场的竞争，也能够得到法律的豁免。对此，本文将通过分析对外贸易豁免制度的相关概念和法律依据，对我国《反垄断法》存在的局限性进行分析。
一、对外贸易的概念界定
对外贸易一般也称为“国外贸易”或“进出口贸易”，简称“外贸”，是指一个国家(地区)与另一个国家(地区)之间的商品、劳务和技术的交换活动。也就是说，对外贸易由进口和出口两个部分组成。但是，从反垄断法的角度来看，企业在实践中为了保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益而订立的协议一般都是为了推动产品的出口，这类协议可以简称为出口卡特尔。同时，几乎各国反垄断法都无一例外规定了出口卡特尔的豁免制度。因此，有学者认为我国《反垄断法》第十五条规定的垄断协议的豁免应当只包括出口卡特尔的豁免。但是笔者通过查阅我国立法资料发现，我国《反垄断法》所规定的对外贸易和对外经济合作主要是指商品的进出口贸易和劳务输出等活动［1］，该解释显然与本段开头所述对外贸易的解释更相符。由此可见，我国《反垄断法》规定的对外贸易的垄断豁免不仅仅指出口卡特尔的豁免，还应当包括进口卡特尔的豁免。
二、对外贸易反垄断豁免的法律依据
为了提高本国企业在国际上的竞争力，各国反垄断法都主张出口豁免。几乎各个国家的反垄断法中都规定了相应的适用除外制度，即对特定行业、特定行为给予豁免，允许它们之间协议、限制竞争。其中对国际贸易影响最大的是出口豁免制度，即任何对本国贸易不产生损害的限制竞争行为，各国均不予以禁止。而我国通过借鉴各国对外贸易豁免制度同样也在《反垄断法》中规定了相应的出口豁免，笔者认为要想更深入的了解我国对外贸易豁免制度，就要从各国的相关豁免制度开始研究。
(一)《韦布———波默林法》
美国是最早在法律上对出口中的限制竞争行为予以豁免的国家。1918年美国颁布的《韦布———波默林法》中规定，美国出口企业可以组织联合会之类的形式出口其成员的货物，或在成员闻划分市场，或就出口销售的价格和其它条件达成联合一致的协议，只要不是有意识、人为地限制美国国内贸易，或影响美国国内的价格，或限制美国国内的价格，或限制美国国内其它竞争者的出口，谢尔曼反托拉斯法将不予制止。当然，该法也包含了一些条件和控制，有效地控制了它的价值。一方面，“出口贸易”的定义只包括贸易和产品，而不包括劳务。同时，判例法也对“出口贸易”作了有限的解释。另一方面，这种出口协议不能影响美洲国家之间的价格或另一美国竞争者的出口贸易［2］。
(二)1982《出口贸易公司法》
美国国会于1982年通过了《出口贸易公司法》，该法是对1918年《韦布———波默林法》的补充和加强。该法旨在鼓励美国出口，允许美国银行在出口贸易公司拥有自己的股份并使这些公司在国外的经营活动不受反托拉斯法的约束。同时，为了避免《韦布———波默林法》由于反垄断标准不明确而产生的消极结果，1982年贸易法特别制订了以下四条反垄断标准：1．出口贸易公司的活动不能导致减少或限制美国国内的贸易竞争或对外出口竞争；2．出口公司不能随便提高、降低或冻结有关商品价格；3．禁止歧视和不公平竞争；4．禁止出口货物和劳务在美国境内复销售或消费。出口贸易公司必须符合这四项标准才能从商业部那里获得预先批准的证明书，获得州和联邦的反垄断法豁免权。但是该法也规定如果出口公司违反了四条反垄断标准的任何一条，那么受到伤害的私人当事人就有权提出伤害救助或赔偿金。该法通过允许出口贸易公司享有反垄断法豁免权以及允许银行参与的规定，提高了出口的集中和垄断程度，扩大了金融资本的活动范围［3］。
(三)日本《进出易法》
第二次世界大战后，由于日本实行严重依赖国外经济的出口导向型经济，国内出口行业者之间的竞争越发激烈，中小型企业不得不采取削价的方式进行竞争，不仅减少了出口行业者的利益，而且降低了日本商品的国际信誉。再加上1918年，美国为了保护自身利益，根据《韦布———波默林法》承认出口贸易卡特尔豁免。在这种情形下，为了阻止小型企业的“倾销”行为，防止过度竞争，日本在1952年颁布的《出口贸易法》中承认了出口行业的卡特尔。其后，该法经1953年修改，扩及进口行业者为适用对象，并更名为《进出口贸易法》。《进出易法》允许出口商组织出口卡特尔，可以就出口商品的价格、数量、品质、设计及其他事项签订行业协议，以此防止不公平的出易以及保证出易的有序进行［4］。日本对进出口协定的认可，有效的制止了本国企业在对外贸易领域的无序竞争，促进了对外经济的发展。
三、反垄断法对外贸易豁免的局限性
基于上述各国立法依据，反垄断法对于我国对外贸易有着极其重要的作用。从美国最早在《韦布———波默林法》中提出对外贸易反垄断豁免制度后，各国相继开始重视对外贸易的豁免制度。我国也无例外。毫无疑问，在全球化经济的浪潮中，对外贸易反垄断豁免对于国家提高国际竞争力，加快加大对本国企业的扶植力度意义重大，同时企业也能获得更大的规模经济。但是，我国《反垄断法》第十五条“对外贸易豁免”原则的规定过于简单，缺乏灵活性，对于其是否合理及其原因仍值得探究。据此，笔者认为我国的“对外贸易豁免”原则还存在以下几点局限性：
(一)进口卡特尔豁免合理性欠缺
根据前文论述，我国对外贸易豁免应当包括进口和出口两个部分。出口卡特尔主要是为了推动产品的出口，因此该类限制竞争的行为主要影响的是国外市场，但是进口卡特尔阻止国外产品进入国内市场，使国内产品免受国外产品的竞争压力，显然影响了我国的国内市场。在这种进口卡特尔的情况下，国内消费者成为了经营者获利的牺牲品，显然这有违竞争法保护消费者利益的原理。垄断协议的豁免初衷是为了社会整体的进步发展，保护社会公共利益。但是进口反垄断法虽然减少了国内经营者与国外经营者的竞争压力，但是从消费者的利益角度出发，进口反垄断豁免还存在一定的局限性。笔者认为我国《反垄断法》中对外贸易豁免制度的规定过于简单，仅仅是将美国、德国等国家的对外贸易豁免制度作了简单的借鉴，在实际应用方面存在很多问题，需要进一步的详细解释和规范。
(二)出口卡特尔豁免本身存在内在逻辑冲突
众所周知，为了保护国内中小型企业在国外市场的竞争力，各国反垄断法都规定了对外出口贸易的豁免制度。但是从某种程度上来说，出口贸易影响的是国外市场，不存在要保护本国市场公平竞争的问题，这与我国《反垄断法》的立法目的事实上并无联系，但是各国仍然将此问题列入反垄断法的豁免制度。笔者从立法角度出发认为，反垄断法既然是为了规制国内经营者的垄断行为，就不能排除该垄断行为是否包括对外贸易，如果不对对外贸易的垄断做出相应的规定，那么国内的经营者很有可能在激烈的国际市场难以立足并且还将受到本国反垄断法的限制。因此，对于出口卡特尔的豁免制度，一方面是为了保护国内经营者的利益而必须制定的规定，另一方面又与反垄断法保护国内市场的立法目的不符，其本身存在内在逻辑冲突［5］。由此，口卡特尔可能损害国外消费者权益的问题是否受到国外法律的规制问题又接踵而来。
(三)出口卡特尔豁免可能受到国外法律的规制
提到出口卡特尔豁免是否受到国外法律的规制问题，就不能不涉及管辖问题。如果我国反垄断法仅适用于本国境内，那么《反垄断法》第十五条中对外贸易出口卡特尔豁免就失去了其制定的意义。虽然美国最早通过的1945年阿尔科案将反垄断法适用于国外，但是，由于缺乏明确的国际法规则和普遍的国际认同，将一国反垄断法适用于他国可能会产生严重的法律冲突和矛盾［6］。其中最难以解决的是管辖权规则的冲突。即使我国根据属人原则对我国经营者出口垄断行为采取豁免制度，那外国是否可以根据属地原则对我国家经营者损害他国利益的行为进行处分呢？再加上管辖权涉及国家主权问题，即使我国反垄断法具有域外效果，一旦涉及侵犯他国管辖权的问题，就难以简单解决，甚至容易上升到国家政治问题。从司法实践上来说，域外取证以及救济措施更是障碍重重。由于限制竞争的行为往往同本国产业政策及国家利益紧密相连，一旦他国对之采取法律行为，两国的国家政策与利益就不免产生矛盾和冲突。综上，我国《反垄断法》中对外贸易豁免制度的规定还存在相当多的局限性，笔者认为仅凭《反垄断法》第十五条的规定难以解决我国对外贸易豁免存在的问题，因此反垄断法应当将对外贸易豁免规则的不确定性灵活化和具体化，在适用内容和程序上做出更具体灵活的解释和规范，从而使对外贸易豁免制度不断完善，更好地使用于司法实践当中。
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取证难的问题一直困扰着贿赂案件的侦查工作，因为贿赂往往是一对一的关系，很难找到相关证据证明贿赂事实的存在，而且行贿人在侦查机关要求其作证时，由于各种原因而拒不作证，这使得很多的受贿案件无法得到侦破，客观上加大了反腐败的难度和成本。目前我国主要是通过不起诉、自首、立功等一系列制度，解决贿赂犯罪进行成功指控中的证据问题。但由于获取证据的手段不够有力，使证据的真实性和稳定性难以保证。为解决贿赂犯罪取证难的问题，美国等一些国外司法机关在对贿赂犯罪追究刑事责任时频繁使用追诉豁免并取得较好的效果。笔者认为国外解决此类问题的一些制度值得我国学习和借鉴。
一、追诉豁免的概念、特点及在贿赂犯罪中的运用
（一）追诉豁免的概念
追诉豁免(ImmunityFromProsecation)源自于美国，是英美法系国家在司法活动中普遍使用的为了取得证人证言而进行的一项诉讼制度，指法律对证人可给予不因其提供的证言受刑事追诉的豁免。在美国各州采用的豁免有两种：1、证言使用豁免（UseImmunity）；2、证人检举豁免（TransactionalImmunity）。联邦于1970年用前一种豁免方式取代了后者。两种豁免方式的区别在于证言使用豁免禁止使用证人因受强迫而提供的证言；证人检举豁免则保护证人免予因与其证言相关的罪行而受追诉。
（二）追诉豁免的特点
追诉豁免与其他豁免相比有其自身的特点：其一，追诉豁免权彻底免除了证人的刑事责任，对证言中所涉及到的证人的犯罪行为，司法机关不得进行追诉，因此证人将不存在因为作证内容而受到刑事追诉的后顾之忧。其二，证人豁免虽然是一种权利，但是证人是没有行使或放弃的选择权的。证人对检控方赋予的豁免不能拒绝，无论是否愿意，他都必须作证，如果拒绝作证，将因蔑视法庭而受到处罚。证人此时享有的权利只是该证言不被用作追诉自己的证据或就该证言所涉及的犯罪行为不被追诉。其三，证人的伪证行为仍然应当受到处罚。若证人向司法机关提供了虚假证言，则证人不能享有作证豁免权，司法机关可以以此虚假证言为证据追究证人的刑事责任，这是对证人豁免权的必要限制。
（三）追诉豁免在贿赂犯罪中的运用
贿赂犯罪由于往往没有直接的被害人，很难从当事人那里获得有关犯罪的证言和其他证据，为了弥补这一缺陷，美国等一些国外司法机关在对贿赂犯罪追究刑事责任时频繁使用追诉豁免。根据美国法院的解释，政府对公民个人拥有强制证据的权力，公民个人对政府负有提供证据的义务。因此，政府所拥有的证据强制权与公民所享有的个人的“拒绝证明自我有罪特权”存在着矛盾，为解决这一对矛盾登场的就是追诉豁免制度。追诉豁免制度不是对公民个人的“拒绝证明自我有罪特权”的否定，而是政府的证据强制权和公民个人的“拒绝证明自我有罪特权”的调和，这种调和对追究贿赂犯罪这类犯罪是十分必要和有效的手段。在贿赂犯罪中，污点证人指证他人犯罪的同时可能会同时暴露自己的犯罪，将自己置于受到指控的境况。在这种情况下，污点证人往往行使“拒绝证明自我有罪特权”，在保护自己的同时，也附带遮掩了他人的犯罪事实。为了获得犯罪证据，检控方不得不在两者之间寻求平衡，用豁免污点证人刑事责任的办法，来换取证人对案件事实的陈述，以帮助侦控方实现对犯罪嫌疑人、被告人的侦查和指控。
二、我国贿赂犯罪中行贿人指证的现状及成因
（一）行贿人指证贿赂犯罪的现状
贿赂犯罪中行贿和受贿是一种对合关系，决定了必须要有行贿和受贿两方面的证据结合印证才能定罪，特别是在受贿人否认而无其他有力证据情况下，行贿人对受贿人的指证成为定案的关键。目前我国检察机关在查处贿赂犯罪过程中普遍存在一个十分突出的问题就是行贿人往往拒不作证，给办案工作造成阻碍。作为一名从事反贪侦查工作多年的侦查人员，笔者对此更是深有体会。如据上海市虹口区人民检察院反贪局内勤统计：2003年度该院立案侦查各类贪污、贿赂案件31件中受贿案件为17件，2004年度立案侦查32件中受贿案件为13件，2005年度立案侦查34件中受贿案件为11件。从数据中不难发现，近年来立案侦查的受贿案件并没有随着侦破立案数的递增而增加，反而是在逐年下降，这与受贿案难办有很大的关系，受贿案之所以难侦破，其中很大一个因素就是在初查阶段行贿人拒不作证，导致无法进入对受贿人的立案侦查程序。此外，行贿人的拒供行为也引发了一些侦讯人员的不当取证行为。根据刑事诉讼法第92条第2款之规定，检察机关自侦部门传唤、拘传持续的时间不得超过12小时，且不得以连续传唤、拘传的方式变相羁押。在这种情况下仅仅通过向行贿人宣传从宽政策以期消除行贿人的拒不作证的心理，让行贿人自愿指证从而使其获得法律规定的量刑上的优惠，对行贿人来讲还缺乏足够的吸引力。由此，往往出现侦讯人员为了强行取得口供而采取刑讯逼供、诱供和骗供等非法手段来突破案件，人权保护和司法诚信的问题比较突出。
（二）行贿人作证难的成因
1、行贿人自身心理的原因
行贿人不作证的原因除有时受到受贿人及其亲友的恐吓或利诱外，多数情况下有其自身的考虑。一是怕作证会牵连自己，怕自己被司法机关以行贿罪立案判处；二是有的行贿人已经谋取到了一定的利益，对受贿人存有感恩心理，从而不愿意作证；三是有的行贿人谋取的利益是否正当难以界定或根本就是正当利益，他们自知是证人而非案件当事人，司法机关难以奈何自己，所以拒绝作证。从中国传统观念和当今社会环境现状层面看，中国是一个有着漫长的封建社会历史的国家，传统文化中中庸之道的封建思想根深蒂固，造成怕麻烦、怕是非，行贿人往往产生拒绝作证的心理；同时，在当今高度熟人化的社会中，人们相互之间形成巨大的人情网和关系网，互相依赖和牵制，难分彼此，许多行贿人出于情面观而拒绝作证。
2、刑事政策的原因
行贿人拒不作证，主要是由于现行刑事法律对处罚行贿犯罪从宽政策的不可预见性所致。我国刑法第67条和第68条规定了自首和立功制度；第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”；刑诉法第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微、依照刑法规定，不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。法律条文虽对行贿人如实供述行贿事实作出了种种从宽规定，检察机关在司法实践中对行贿人也往往以从轻处理，但行贿罪的罪名始终是架在行贿人脖子上的一把达摩克利斯之剑——能否减轻刑罚或免除刑罚，行贿人自己难以对坦白的后果作出预见。就现行制度而言，侦讯人员也难以对其作从宽许诺。
三、从宽政策的局限性及引进追诉豁免制度必要性
（一）从宽政策的局限性
我国目前虽无立法上的刑事追诉豁免制度，而刑事诉讼法规定的不起诉、自首、立功等一系列制度在具体操作中与追诉豁免制度有相似的效用。然而，由于自身不能克服的缺陷，在实践中难以取得功效。具体表现在以下几个方面：
1、坦白从宽的“宽”度不明。我国刑法对行贿罪的从宽情节和刑诉法对酌定不起诉均为“可以情节”，表明是否从宽由法院、检察院选择和决定，而对行贿来说坦白之后能否减轻刑罚或免除刑罚无法预见、前途不明。行贿人对坦白从宽的不确定状况影响了其如实交待和作证。
2、抗拒从严的“严”度不够。虽然我国刑事诉讼法第48条规定：“凡是知道案件情况的人都有作证的义务。”第93条也规定：“……犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。但由于对行贿人不作证或不如实作证没有具体的处罚措施，难以保证行贿人如实作证，或作证后不翻证。
3、宽严相济的调节制度不完善。目前在我国刑罚的处罚决定权在于法官，未建立司法交易制度，对侦讯在获取行贿证言前提下，对行贿人作的从轻承诺从制度上难以保证真正得到兑现，这种杀鸡取卵的短期行为，既不利于指证犯罪，又丧失司法诚信，具有极大的负面效应。
（二）在贿赂犯罪侦查中引进追诉豁免制度必要性
通过对我国司法实践的了解，我国在实践中不起诉、自首、立功等从宽政策可称谓无“章”可循的追诉豁免制度，当前建立追诉豁免制度有其紧迫性和必要性，通过立法摒弃其实践中的随意性，保证证据的真实性和稳定性，同时兼顾对人权的保障。
1、有利于打击贿赂犯罪。从表面看检察机关为了获取证据而对有罪的行贿人免除了刑罚，在一定程度上破坏了法律的统一性，但若无这些行贿人的配合，无疑将大大增加侦讯人员侦破重大贿赂犯罪案件的难度。有失必有得，将“豁免行贿人的处罚”与“无法侦破重大案件”这二者的危害性两相权衡，显然前者，也就是追诉豁免更有助于打击贪污贿赂犯罪。
2、有利于保障人权。面对贿赂犯罪的复杂形势，出于破案的急切心理，侦讯人员为了强行取得口供，采取刑讯逼供、暴力取证等非法手段来突破案件，这与规范执法是相去甚远的。而在一些贿赂案件中实行豁免制度，则能大大缓解侦查机关的取证压力，防止非法取证行为，较好地调和人权保障和打击犯罪的矛盾，与世界潮流接轨。
3、有利于节约司法资源。追诉豁免制度是在一定制约措施保障下获得重要证据，保证了证据的真实性和稳定性，从而消除了成功指控重大贿赂犯罪的证明障碍，有效降低侦控成本，减轻侦讯人员的工作负担，缩短了办案周期，并能有效指控犯罪，提高对贿赂类案件的侦破率。
4、有利于司法公正。“阳光是最好的防腐剂”，建立追诉豁免制度可以使污点证人对坦白的后果作出预见，在制度上明确规定行贿人作为污点证人可以豁免刑事责任，让检察机关和行贿人的这种“交易”光明正大地摆到桌面上操作，防止了司法人员不当行使自由裁量权，有效防止暗箱操作。
四、完善我国追诉豁免制度的具体设想
（一）确立符合我国国情的追诉豁免制度的基本原则
1、检方启动原则。就我国而言，追诉豁免启动权由人民检察院掌控，由检察院根据案件的具体情况决定是否启动追诉豁免。
2、严格审批原则。根据世界其他国家的操作情况，建议我国追诉豁免的审批由法官决定。
3、豁免对应原则。一旦检察机关启动追诉豁免获得法院批准后，当事人必须如实作证，否则就应受到相应的刑事处罚。
4、自愿原则。当事人提供证据证言必须是在排除外力强制的自愿作为前提，并且司法机关应告知作证的后果。
（二）贿赂案件侦查中适用追诉豁免制度的具体设想
1、在适用追诉豁免的对象上。通过出台相关的法律法规确认污点证人的概念。世界各国尤其是英美法系国家为打击贿赂犯罪无一例外地将贿赂犯罪的行贿人列为污点证人，并对污点证人作出了明确的界定，根据我国实际有必要将贿赂犯罪的行贿人、介绍贿赂人纳入有追诉豁免权的污点证人范畴。
2、在适用追诉豁免的范围上。既可以适用轻刑也可适用相对重刑，笔者认为：对可能判处5年以下的可采取直接启动程序，由侦办检察院检察长决定；对可能判处5年以上10年以下的，严格启动程序．须层报省级检察院决定；对可能判处10年以上的不得予以豁免。为鼓励行贿人坦白犯罪事实，对不予豁免的仍可参照辩诉交易规则给予适当从轻、减轻。
3、在适用追诉豁免条件上。必须同时具备两个条件：一是比较被豁免的行贿犯罪事实在原量刑上，必须大大地小于受贿人可能获得的刑罚。二是侦讯人员应以获取定案的关键证据为目的。
4、在追诉豁免的效力上。须出台相关的法律法规予以确认，以维护侦讯人员做出承诺的公信力。另外，对追诉豁免的效力范围也应有明确规定，防止有些人将追诉豁免当作自己逃避法律制裁的挡箭牌，追诉豁免仅限一次并通过建立污点证人档案，严格监控被豁免人历史记录。
5、污点证人须以自愿为前提。侦讯人员向污点证人明确告之其作证的后果。法律应规定若污点证人向检察机关提供了虚假证言，则不能享有豁免权。根据我国现行刑法，可考虑适用妨碍公务罪进行处罚。
6、检察机关侦查部门应保护污点证人的合法权益。允许污点证人聘请的律师在初查阶段介入，为污点证人提供法律帮助，从污点证人的利益出发，分析豁免和作证的利弊，从而帮助污点证人做出选择。
关键词：主权平等，绝对豁免主义，限制豁免主义
国家豁免作为一项以国家主权原则为基础派生出来的重要原则，自十九世纪初至今，历经了一个从传统的绝对豁免主义到限制豁免主义的转变，看似是国家主权平等原则受到了冲击，但笔者并不这样认为，因为国际社会并非倒退到一个弱肉强食的战国时代，相反，法制的不断完善使国际社会的运行更加有序，因此限制豁免主义成为国际社会的流行趋势，与其说是对主权原则的冲击，不如说是对主权平等原则的一个更好的诠释。鉴于此本文将对限制豁免的合理性进行一下思考，同时谈谈自己对我国未来豁免立法的一些看法。
一，国家豁免制度的由来及理论支撑
1.国家豁免的概念
国际法上的国家豁免也称国家主权豁免或国家管辖豁免。国家豁免泛指一国的行为和财产不受另一国的立法，司法和行政等方面的管辖，即非经一国同意，该国的行为免受所在国法院的审判，其财产免受所在国法院扣押和强制执行。⑴
2.国家豁免的由来
可以这样说，国家及其财产享有管辖豁免是国际法上一项古老原则。⑵格老秀斯在他不朽的著作《战争与和平法》一书中指出：“凡行为不属于其他人的法律控制，从而不致因其他人意志的行使而使之无效的权利，称为主权”⑶可以说当格老秀斯提及主权“不属于其他人的法律控制”其已隐含着主权国家在他国享有豁免权的意义了。自18世纪后期开始，由于生产力的发展一些国家政府的职能向经济方面扩大，在国际关系上具体来说是逐渐从传统的外交领域扩大到经济领域，当在国家与私人的经济活动中不可避免地出现纠纷，出现了私人在一些国家的法院诉外国政府的情况时，于是就产生了外国国家在法院的豁免问题。
真正现代意义上的国家豁免的形成主要体现在从19世纪初开始的各国判例的积累过程之中。1812年美国联邦最高法院对“斯库诺交易号诉麦克法登案”的判决，可以被认为是确立国家豁免原则的最重要的早期国内法院判例之一。联邦最高法院首席法官马歇尔在判决中指出了给予被告国家管辖豁免的基本理由，即“各国主权完全平等和绝对独立，共同的利益促使他们互相交往并和平相交，由此产生某种情况，即：各主权国家放弃行使各自具有的一部分完全排他的属地管辖权。⑷西方著名国际法学者戴西也提出”法院无权审理对任何主权国家的诉讼，对外国主权国家的财产不得扣押或者宣告处分，即使从事商业活动的船只也是如此。“此后英国法院自1820年，德国法院自1815年，法国法院自1827年，比利时法院自1840年起也都遵循这一原则，并且此原则逐步被其他国家所接受。
3.国家豁免的理论依据
由马歇尔大法官对“斯库诺交易号诉麦克法登案”判决给出的理由我们可以看出，主权平等是国家豁免的重要理论依据，即所谓“平等者之间无统治权”（parinparemnonhabetimperium）当然关于国家豁免的根据理论界还有以下几种学说作为支撑，如治外法权说，尊严说，国际礼让说。但是只有主权平等说至今还得到了大多数专家和学者的支持。原因在于：首先主权平等理论正确反映了国际社会中国家的地位以及国家之间的基本关系，因而也为国家豁免原则的适用提供了客观依据。其次，主权平等理论能够从法律意义上正确解释国家豁免的存在原因。再次，主权平等理论还能说明国家之间相互给予豁免的原因，因为国家豁免正是主权国家之间相互平等的一个结果。最后，主权平等理论作为国家豁免的根据，不仅为早期各国所接受，而且也得到现代各国实践和理论的一般承认。⑸
由此可以说国家豁免原则是以国家主权原则为基础并与之密切相关的现已成为一个重要的国际法原则，但是其豁免的范围在理论上和实践上都还存在这很大的争议
二，国家豁免范围理论的演变和争论
1.国家豁免范围的主张
在国家豁免范围这一问题上，主要有两种主张：绝对豁免主义和限制豁免主义。“绝对豁免主义”认为主权国家之间是独立的，平等的，平等者之间无管辖权，所以，国家的一切行为和财产无论其性质如何，均应享有豁免。“限制豁免主义”主张把国家行为依其性质或目的分为主权行为（亦称统治权行为、公法行为或非商业行为）和非主权行为（亦称管理权行为、私法行为或商业行为）；把国家财产分为用于政府事务的财产和用于商业目的的财产。对于国家的主权行为和用于政府事务的财产未给予豁免，对于国家的非主权行为和用于商业目的财产不给与豁免。⑹
2.国家豁免理论的演变
绝对豁免主义立场在早期的国际法理论界占有了绝对优势，在实践中又通过两次世界大战之间英国、美国以及德国等国的法院承认外国政府商业用船的管辖豁免达到高峰。然而在战后初期，英国、法国、意大利以及奥地利等国家，为了医治战争创伤，迅速恢复和发展经济，将一些基础性私人企业收归国有。同时来自国际社会上的各种因素也对限制国家豁免主义的兴起产生了很大的影响。龚刃韧教授作了如下的几点概括：
第一是东西关系，即二战之后东欧和亚洲出现的一批社会主义国家，由于其生产手段的公有制、计划经济以及对外贸易的国家垄断制，是西方国家感到了威胁。
第二是南北关系，即战后新诞生的广大发展中国家为了争取经济独立、摆脱贫困和发展民族经济，不仅实施国有化或征收措施，而且还通过建立国有企业、在外资企业中参与或扩大本国股份等手段增强了国有经济成分。同时，还由于一些发展中国家政局不稳，因而进一步促使发展中国家与外国私人或法人之间的争端大量出现，使在发展中国家投资或从事商业交易的外国私人或公司寻求本国法院保护的呼声越来超高。
第三是北北关系，即发达资本主义国家之间的经济竞争关系。⑺
正因为如此美国国务院法律顾问泰特（Jack.·Tate）在1952年5月19日至司法部的关于国家豁免的信函中公开宣布美国不再赞同外国政府对其商务交易行为提出豁免的要求，且美国国会与1976年颁布了《外国主权豁免法》标志其全面转向限制豁免主义立场。⑻1972年的《关于国家豁免的欧洲公约》，是目前在国家豁免方面唯一生效的多边条约，这至少表明了在西欧国家，限制豁免主义正在成为一般性趋向。不仅是发达的资本主义西欧国家，还有一部分是英联邦成员国或者是法兰西共同体的国家，由于其原来都曾经是英、法的殖民地或自治领，独立以后为了维持法律体系的历史连续性，或多或少地受到了英国或法国立场的明显影响，转向了限制豁免主义立场。⑼联合国国际法委员会1986年一读和1991年二读分别通过的《国家及其财产的管辖豁免条款草案》尽管在持不同立场的国家间的平衡方面做出了很大的努力，但其基调仍然是倾向于限制豁免。
3.绝对豁免理论和限制豁免的争论
目前虽然在各国在理论和实践上还存在着绝对豁免与限制豁免两种立场的基本对立，但不可否认的是限制豁免主义已在大多数国家的立法与司法判例中得到了一般承认。现在支持绝对豁免原则的学者反对限制豁免的理论依据往往有以下几点：
第一，“限制豁免论最根本的谬误在于它是与国家主权原则不相容的。”⑽他们认为一国拥有主权就意味着其始终能依据自己的意志行事，不容许外来干涉。主权国家只有根据自愿，其主权的行使才可受到限制：非经主权国家的同意，其不能作为被告被起诉，其财产不得被作为诉讼标的，也不得被法院强制执行。
第二，“限制豁免论关于主权行为（或统治权行为或公法行为）和非主权行为（或事务权行为或私法行为）的划分是极不科学的。”⑽他们认为国家作为主权者，所从事的任何活动都是国家主权的体现，在现代国家从事经济领域的活动，正是国家职能发展的结果。
第三，“即使承认限制豁免论关于主权行为和非主权行为的划分，其划分标准也是很成问题的。”⑽例如行为性质标准，行为目的标准，以及兼采二者的混合标准，由于各国采用的标准不尽相同，造成它们对国家的某些行为属于主权行为抑或是非主权行为的理解偏差。
但是我对以上的理由不尽同意，总结起来有以下几点：
首先，我认为限制豁免并不违反主权平等原则，而是对主权的一种合理的尊重。国家主权含有属人优越权，一国不仅有管理、支配和保护其境内本国人的权利和义务，而且有保护其在外国的本国人的权利。周鲠生指出：“主权国家根据它的属人优越权，具有对本国在外国的侨民行使外交保护的权利。”⑾同理国家通过限制豁免也可以保护在国际经济交往中处于弱势地位的本国私人。而且主权也具有对外独立权的属性，国家在与其它国家的交往中具有独立自主，不受别国管辖、支配和干涉的权利。这二者是主权性质的两个方面，我们不能单单只强调其中的一个。主权国家之间是相互平等的，因此在一国享有权利的同时，必然要有其他国家为此承担义务；而其他国家在享有此项权利的同时，那么该国也应承担其应履行的义务，只有这样才能做到彼此尊重。英国学者劳特派特认为：“实事上很难认为独立和平等原则会排除一个国家的法院对另一个国家及其财产行使管辖权，只要行使管辖权的国家使用其一般法律……并以一种无可指责的方式加以适用。”“如果一个国家的法院对外国国家就其在管辖国领域内所缔结的合同或做出的侵权行为行使管辖权，则并没有侵犯任何合法的主权权利。相反，如果外国国家在他国领域内按照该国法律进行合法交易或从事导致法律后果的行为但又主张，作为一项权利——即根据国际法——他可以凌驾于该国法律之上，那么，这反而使否定了该属地国的主权、独立和平等。”⑿
其次，我认为国家行为可以划分为公法行为和私法行为。在当代，无论是社会主义国家，还是资本主义国家；无论是发展中国家，还是发达国家，其经济职能都日益增强，国家直接从事大量国际经济活动和民事活动。如果在对外商业活动中国家享有管辖豁免权，那么其作为当事人就不可能与另一方当事人（外国的自然人和法人）处于平等的地位，如此一来会使外国的自然人和法人感到其合法权益时时处于不确定当中。因此划分出国家的私法行为，使之对其私法行为不能主张国家豁免，对国家滥用其权力有很大的制约作用。澳大利亚法律改革委员会曾指出：“对绝对豁免主义的一个主要批评是对于可能被否认有任何救济途径的私人诉讼当事人的不公平后果。这在当争端包含适用一般法律的普通规则的情形时更是如此。如果成功的可能性大，外国当事人便选择诉讼，但如果成功的可能小，便躲在豁免的屏障之后。”⒀同时车丕照教授在其《国际经济法概要》中也指出绝对豁免在消极意义上对国家这个相对强者的不利影响“坚持绝对主权豁免的国家也必须为此付出一定的代价，即外国的当事人由于顾忌主权豁免风险而拒绝与其交易”因此国家在从事国际商事交易时，以私的身份出现，可以维持对方当事人的一种信赖利益。⒁
最后，诚然划分国家行为为主权行为和非主权行为的标准在实践上的确是不统一的。由于国家无论从事何种行为，一般来说都具有为社会公共利益服务的目的，例如，国家购买或引进一些先进设备，既有开发本国自然资源的主权目的，同时也可能有出口产品而营利的目的。因为“行为目的标准”的判断所依据的是国家主观意识，常常具有较大的主观随意性并缺少客观性，所以如果完全适用“行为目的标准”只能导致与绝对豁免主义相近的结论。⒂而“行为性质标准”虽具有较强的客观性，其也会遇到一些难题，如为解决本国受灾的人民的温饱而与外国公司签订购买大米的合同等等。但是我认为加拿大最高法院在其审理“美国诉加拿大公共服务联盟、加拿大司法部长和加拿大劳资关系署案”中法官们采用的一种背景分析方法是一个不错的选择。具体为在判定商业行为时，既要考虑行为的性质，也要考虑行为的目的，为此要考虑两个步骤：一是要先确定行为的性质，而是要考查该行为与国内法院正在受理的诉讼关系，和外国国家作出该行为的直接目的。性质与目的总是互相联系的，在确定性质的时候，通常是不可能不考虑目的。目的虽然不是决定性的，但他也许有助于确定究竟是哪方面的特征与诉讼构成联系。只有分析了一项活动的全部背景，才能为它定性。⒃
三，我国有必要采用限制豁免主义的原因
从我国政府处理涉及国家豁免的案件中（主要是我国作为被告方应诉的情况）可以看出我国对于国家豁免问题的立场可以说是在坚持绝对豁免为基本原则，在具体规则上采取灵活处理的态度。当然这与我国尚未完全建立市场经济，国有企业改制不彻底有很大关系，但是随着限制豁免已成为主导的世界性趋势，我国有必要明确自己的立场，“限制豁免论本身是伸缩性非常强的概念，留下很大的回旋余地，我们必须结合自己的国情和现状加以接受”⒄其原因如下：
第一，限制豁免和绝对豁免的不对等性。世界上主要的资本主义大国如欧盟，美国，加拿大的等都已通过立法确立了限制豁免主义，根据我国商务部规划财务司的统计，欧盟和美国一直是我国最大的贸易伙伴，在05年1～2月共占我国对外贸易总量的31.3℅.因此与它们发生贸易争端的可能性也是最大。但是由于我国原则上是主张绝对豁免理论的国家，在我国的法院不应对这些国家进行管辖，而恰恰相反，由于这些国家在立法上奉行限制豁免主义，当我国向它们提出豁免要求的时候，他们可以援引本国的豁免法来对我国的非主权行为进行管辖，甚至对我国的财产进行扣押等，造成一种完全不平等的结果。
第二，外交手段解决的不经济性。有人认为对于上述情况，我国可以采取外交途径解决如湖广铁路债券案。但是随着国际交往日益频繁，在国际民商事交易中发生争议的可能性大大增加，事事靠外交手段解决无论是在人员还是经济投入上都是对我国的一个很大的负担。
第三，对等政策的不明智性。有人认为如果我国的国家财产出现在外国被扣押的情况，我国可以依据国际法采取报复手段或反措施。但是这种采取对等原则并不是一种最佳的选择。首先，报复的程度和范围叙事具体情况具体处理，缺乏稳定度和透明度。这触犯了国际商务的忌讳，以不利于我国的法制建设。其次，报复措施需再考虑两国间以至国际上的政治、经济、外交、宗教、民族……诸多因素后权衡利弊而定，很难与对方加诸与我国的限制对等，难以避免在国际社会产生副作用。在次，在越来越多的国家接受限制豁免主义的今天，一个拒绝限制豁免轮的国家会遇到比过去更多的麻烦。鉴于对等措施意味着对他国主权豁免的反向限制，多次报复将导致有缺陷的、不完备的限制豁免主义。⒅
第四，采纳限制豁免主义符合中国的根本利益。当今世界由于生产力和科技革命的迅速发展，使经济全球一体化成为一股不可阻挡的潮流。各国经济的相互依赖日益加深，而我国社会经济生活也在过去的近三十年中，发生了历史性的变革：初步实现了从乡村型农业社会向城市型的工业社会转型，从指令性计划经济向市场经济转型。这两种转型的相互作用和相互配合激发了中国经济的快速增长。同时中国同世界各国贸易一体化的速度是相当惊人的。在1978年，我国的进出口贸易额是206亿美元，而到2004年我国对外贸易额达到11547.4亿美元，一举成为全球第三大贸易国。在进出口贸易快速增长的同时，外资流入也大幅度增加。在1979年以前，我国几乎没有外国直接投资。而2004年实际利用外资额达到606亿美元。世界银行的一份指数表明，80年代中期以来，流入我国的外国直接投资占目前发展中国家总额的40%，我国是除美国之外最大的外国直接投资接受国。因此我国的经济必须在世界市场上，通过与他国经济互相依存，平等竞争来获得发展。此时用立法的形式采纳限制豁免主义将有助于我国与不同社会经济和法律制度国家之间的正常交往和国际合作，有利于我国的改革开放政策和吸引外资。同时随着我国经济实力的进一步增强资本与技术输出将成为必然，采纳限制豁免主义更会有利于保护我国当事人的合法权益。
四，我国关于国家豁免范围的实践及几点建议
1.我国的实践及立场变化
在立法上，我国尚未制定出一部完整的《国家豁免法》，仅有一些规定散见于《中华人民共和国民法通则》，《中华人民共和国民事诉讼法》，《中华人民共和国外交特权与豁免条例》等法规之中，在国内法方面我国对外国国家豁免原则的承认，主要是通过对有关法律的类推解释和司法实践这两种形式而得到体现的。我国缔结和参加的国际条约也只涉及外交特权与豁免，领事特权与豁免，联合国及其专门机构特权与豁免，外国军舰和非商业用政府船舶的司法豁免，如《维也纳外交关系公约》《维也纳领事关系公约》《联合国特权和豁免公约》《专门机构特权和豁免公约》《联合国海洋法公约》等。事实上，对涉及外国国家或其政府机构的民事纠纷。我国一般都是通过外交途径来加以解决的。⒆
在外交实践上，从港英司法当局审理的“两航公司案”中中国政府除了及时和多次提出严正抗议外。事后还断然采取了相应的报复措施的态度到湖广铁路债券案中中国政府虽然开始完全拒绝应诉，但后来经过和美国政府的外交交涉，又雇聘当地律师出庭抗辩并提出撤销“缺席判决”的动议的态度的转变，可以看出我国在坚持国家豁免原则的前提下。还在灵活地运用着法院地国的法律手段。
在参加《国家管辖豁免草案》的历次磋商会议上我国代表声明必须坚持国家豁免原则，但同时要考虑国际实际情况，对国家豁免做出某些例外的规定，并表示肯定和支持《国家豁免草案》的基本规定。如1994年11月11日我国代表于第49届联大六委关于制定《国家及其财产的管辖豁免公约》讨论的发言中再次指出：“作为我们讨论基础的《国家及其财产的管辖豁免条款草案》是国际法委员会历经多年的努力，在总结各方实践的基础上拟定出来的，应当等到充分的肯定。该草案充分照顾了限制豁免立场国家的利益和主张，同时也适当的考虑到了其他国家的立场。”⒇
2.对我国未来对策的几点建议
我国作为一个发展中国家，作为一个经济总量排名世界第三的大国（据国际货币基金组织按购买力平价最新公布的计算结果，中国的经济总量已占世界生产总值的12.6%），还作为一个国有经济比重较大的社会主义国家，因此我国对国家豁免的态度在世界上具有举足轻重的地位。尽管我国应该慎重的考虑自己的立场，但为了确保国家和私人的利益在国际经济交往中不受侵害，和进一步加大力度吸引外资实现跨越式发展的需要，我国不得不明确限制豁免原则，来迎合国际上这一趋势。
其一，我国要积极参加《国家及其财产的管辖豁免公约》的磋商。在磋商的过程之中，我们肯定会受到一些国际政治因素的影响，比如说支持绝对豁免的国家往往是社会主义国家和较落后的发展中国家，他们或者基于国内经济体制的限制和意识形态的影响或者受自身资源资金限制的影响必须采用绝对豁免主义。而它们由于历史上和现实政治上的原因又是我国政治战略上亲密的伙伴。如果我国明确自己支持限制豁免，在很大程度上会影响那些国家的利益，从而进一步影响它们与我国之间的关系。但是由于我国的对外贸易主要是面对那些经济较发达的国家，而且我国需要的大量投资也来自那些发达国家，而与那些经济较落后的国家联系较少。因此我们在磋商过程中应权衡利弊，以本国的国家和私人的经济利益为重，在限制豁免范围内尽可能多地寻求自己的利益，而不能成为那些主张绝对豁免国家的挡箭牌。
其二，我国应当尽快制定一部完善的《国家豁免法》如前所述，我国关于豁免的规定仅限于外交特权与豁免，领事特权与豁免，联合国及其专门机构特权与豁免，外国军舰和非商业用政府船舶的司法豁免等几个方面。一部明确完善的《国家豁免法》在维护我国私人与其他国家在进行经济交往不受非法侵害的同时，还能使外国的企业在我国的投资有一个明确预期，即我国能够保证他们在与我国政府在经济领域发生争端时能够顺利地通过司法途径得到救济。历史上对与尽快立法的重要性，审议法案时英国的大法官坦率地说道：“还有一个要求早日立法的强大的压力，因为与最近通过1976《外国主权豁免法》的美国相比，英国正处在一个明显不利的地位。这在金融和商品市场上尤其显而易见。政府一直被催促，那些与各国从事交易的银行家和商人要求得到任何争端都能在法院诉讼的保证。现在美国已经有了这种保障，但英国直到该法案被通过前没有这种保证。同时，我还被告诫重要的生意可能从伦敦转向纽约。（21）
其三，我国应该培训出一大批有能力参与涉外诉讼的律师，来应对外国私人对我国的诉讼，还应提高法官队伍的整体素质，在我国的《国家豁免法》出台后能够公正的审理我国私人诉外国政府的案件。同时通过媒体的指向使国民克服那种对司法冷漠的态度，让大家明确只要是合法的权利，无论其对手为谁，国家都会有一个公正的裁决，来保护其利益。使国民有更强的信心和更大的憧憬来迎接未来全球经济的挑战。
综上所述，我国明确限制豁免主义立场，尽快出台一部完善的国家豁免法已是大势所趋，同时我国也要在国际民商事交易中通过灵活多样的措施来协调与其他国家和私人的利害冲突，相信通过我国的立法，司法和政府部门的不懈努力，一定会在世界上树立一个法制和诚信国家的形象，在国际经济新秩序的竞争中成为赢家。
参考文献：
⑴邵津主编：《国际法》，北京大学出版社2000年版，第45页
⑵布赖尔利说：“外国国家元首，其代表及其位于外国境内的财产豁免与当地法律的原则，也许是整个国际法中最古老的部分。”
⑶格老秀斯：《战争与和平法》，英译本第102页，转引自黄进《国家及其财产豁免问题研究》中国政法大学出版社1987年版
⑷梁淑英主编：《国际法学案例教程》，知识产权出版社2003年版，第24页
⑸龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》，北京大学出版社1994年版，第35～36页
⑹梁淑英：《浅析国家豁免的几个问题》，政法论坛，2000年第2期
⑺龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》，北京大学出版社1994年版，第442～445页
⑻梁淑英主编：《国际法学案例教程》，知识产权出版社2003年版，第28页
⑼龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》，北京大学出版社1994年版，第142页
⑽黄进：《国家及其财产豁免问题研究》中国政法大学出版社1987年版第89～90页
由于国际形势的不断发展，黄进教授在近些年的文章中也开始主张限制豁免论，之所以引用是因为黄进教授的概括仍十分精炼的总结了近些年来国内大部分支持绝对豁免学者反对限制豁免的理由
⑾周鲠生：《国际法》上册，第285页。商务印书馆
⑿转引自杨晓东《国家豁免理论的转变》，《外交学院学报》1994年第3期
⒀龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》，北京大学出版社1994年版，第418页
⒁车丕照：《国际经济法概要》清华大学出版社2003年版第52页
⒂龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》，北京大学出版社1994年版，第427页
⒃梁淑英：《浅析国家豁免的几个问题》，政法论坛，2000年第2期
⒄黄进曾涛宋晓刘益灯《国家及其财产管辖豁免的几个悬而未决的问题》中国法学2001年第4期
⒅郭延曦：《中国对于主权豁免问题的对策》，《法学》1995年第3期
⒆龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》，北京大学出版社1994年版，第154页