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[关键词]哲学未来学 形而上学 自由
[中图分类号]80 [文献标识码]A [文章编号]1000－7326(2010)06－0013－08
一、历史主义和形而上学的终结
当代的哲学思考，首先要面对的问题不是给出什么样的哲学命题或哲学理论的问题，而是一个更加根本也更加令人困惑的问题，即哲学是否可能的问题。
哲学被认为是一种理性的思辨，传统的哲学作为形而上学是对存在总体和构成存在总体基础的终极存在的思辨。传统哲学有一个基本的信念，即人类理性是有能力把握存在总体和最终的存在根据的，即使是认识论批判的冲击也没有动摇传统哲学对于自身的自信，正如黑格尔向我们表明的那样，在哲学的认识论转向之后，传统哲学依然坚信理性的形而上学是可能的。
但是，形而上学最终还是崩溃了。形而上学的崩溃是一个现代性现象，从根本上说这是人类理性转向自身生存领域的结果，或者说是哲学将人类的世界作为自身基础的结果。人类的世界是实践的领域，是一个生成着并不断有新事物被创生的领域，当形而上学不再遥望广阔的星空、专注于对永恒的自然秩序的沉思，而是谋求将自身建立在人类世界之上的时候，形而上学体系必然会被实践中生成的力量所击碎――这也只有在现代才成为可能。在现代，主体性成了一切存在的根据，当然，也成了形而上学的存在根据，这种形而上学必然要随主体性一道进入人类的世界。当主体被发现是在人类历史性的实践活动中逐渐生成的、并且要随人类实践活动的改变而改变时，先验的主体性不复存在，有的只是随历史而变迁的主体，形而上学的现代形式――主体性形而上学最终被人类世界历史变迁的洪流所冲垮，历史主义的发展终究要宣告形而上学的彻底终结。
随着形而上学的终结，历史主义将自身推进到最极端的形式――历史虚无主义。虚无主义的到来，意味着形而上学的崩溃不仅是传统哲学的危机，更是一般哲学的危机，它使得人们不得不去追问哲学是否可能的问题，也就是说，在形而上学之后，人类能否还有一种思想叫做哲学？人类还有没有能力对存在总体进行理性的思考？
二、哲学未来学和人类生存的未来向度
形而上学从根本上说是一种始源性的思考方式，它要寻找一个始源性的存在作为存在总体的根据，这种始源性的存在所要承担的功能决定了它必然是自足的存在，从而也是超越于经验之上的存在。在现代，能够被接受的形而上学存在，只能是先验的理性主体。所以，在历史主义发现所谓的始源性存在，即先验的理性主体实际上在经验中有自己的根据时，形而上学就走向了它的末路。不过，历史主义虽然是形而上学的解构力量，但这并不意味着历史主义已经超越了形而上学的思维方式，即到事物的始源当中去寻找其解释原则的还原论的思维方式。正是由于受到还原论思维方式的支配，历史主义在其发展过程中，一开始采取的是和形而上学结盟的方式，并形成了形而上学的历史主义形式――历史形而上学，黑格尔是这种形式的最高代表。历史形而上学之所以可能，是因为它将历史中的现象都回溯到一个超验的精神主体，认为历史只不过是这一精神主体的显现。当人们认识到历史并不是什么超验精神主体的显现，相反，精神主体只不过是在历史性的经验中被构成的时候，如果人们还坚持以一种还原论的态度看待历史性的经验，历史形而上学就会走向它的反面――历史虚无主义，尼采的哲学宣告了虚无主义时代的来临。历史形而上学和历史虚无主义的二律背反共同揭示了形而上学始源性致思取向的限度。
但是，对于历史主义来说，还原论的思维模式并不是唯一可能的思维模式；一旦进入历史，人们就会发现，除去始源性向度的致思取向之外，人类还可以有未来向度的致思取向。当历史主义承认历史经验本质上是人类自我创造的历史过程时，它就已经涉及到了人类生存的未来向度。人类自我创造的行动不是盲目的行动，而是受他们对于美好未来的憧憬所指引的行动，因此，未来的向度始终是贯穿在人类自我创造的行动之中，因而也是贯穿在人的存在结构之中的。在此需要强调的是，人类生存的未来向度并不是指人类生活在时间中的流逝，而是指新的生存可能性的产生。
黑格尔将历史推向了形而上学，他将某种先验的生存模式当作人类生存的终极可能性，从而封闭了哲学去领悟人类是如何探索新的生存可能性的存在空间，即人类生存的未来向度。黑格尔当然会承认，在他之后历史还将延续，但是将来的历史过程只不过是对一个由思辨理性所建构的先验生存模式的重演，这个模式是在一个历史过程中逐渐生成、发展和成熟的。在黑格尔看来，历史的过程已被扬弃，历史已经终结，等待人类的将是永恒的现在。可见，历史形而上学将人类生存的始源性向度孤立化和先验化，割裂了历史的进程，扼杀了新的生存可能性，从而遮蔽了人类生存的未来向度。
尼采之所以走上了历史虚无主义的道路，是因为他只是用历史性的经验去解构任何对于既有生存模式的先验辩护，他要为各种被先验化的生存模式找到历史性的经验根源，从而剥夺这些生存模式的合法性基础。然而，历史性经验的纯粹还原论的使用，只是纯粹否定性的使用，这使得尼采无法告诉我们，在一切都被否定之后，新的生存模式会以何种方式到来，因此，尼采带给我们的只有虚无。虽然尼采对未来充满了期待，他却没有告诉我们应该以什么样的方式去领悟未来，未来的根基又在何处；对未来可能的生存模式，被还原论思维方式加以抽象的历史性经验只能保持沉默。不过，尼采已经通过虚无主义的方式，将我们引领到进入人类生存未来向度的人口。
我认为，人类生存的未来向度可以给予哲学一种新的致思取向――未来向度的致思取向。这种致思取向使我们在哲学形而上学之后，还可能有新的理性的哲学思考和理性的哲学样态，我们称之为哲学未来学。毫无疑问，要进行哲学未来学的思考，首先要进人人类生存的未来向度，也就是要进入人类的存在结构。问题是，进入人类的存在结构我们就一定能获得新的哲学思维模式和新的哲学形态吗？我们知道，在这方面，海德格尔既进行过极具开拓性的探索，也遇到了他难以逾越的障碍。
海德格尔的哲学努力是想通过对人类存在结构的分析，获得对存在的理解，从而在形而上学之后，开辟出新的哲学空间。海德格尔哲学的一个重要贡献在于揭示了时间性对于人类生存的构成性意义，特别是指明了人类生存的未来向度是领悟人类存在即此在之在的根本向度。不过，他对于未来向度的理解是抽象的，认为未来向度本身就包含着此在存在的整体性，这使他陷入形而上学和虚无主义的二律背反之中不能自拔。人类生存的未来向度当然包括人类存在中的超越性或者说否定性的向度，这是超越任何规定性的向度。不过，海德格尔却将这一否定性的向度孤立化，认为仅仅在这一向度之中就可以找到人类生存的整体性。这只有两种可能性：要么重回形而上学的道路，将超越性的存在向度转变为超越性的 存在，即用某种形而上学的规定性替代人类生存中的否定性；要么宣布，在人类的存在中寻找规定性是不可能的，从而走向虚无主义。海德格尔虽然正确地指出了虚无主义是形而上学的必然结果，或者说是形而上学的另一种表现形式，然而他自己却无法摆脱虚无主义的噩梦，从而也没能真正摆脱形而上学。对海德格尔来说，唯一可能的抗争方式是走向神秘，静静地等待可能发生的奇迹降临。
海德格尔的困境让我们不得不对所说的哲学未来学问这样一个问题，即哲学未来学如何才能超越形而上学和虚无主义的二律背反呢？这个问题不解决，哲学未来学就是不可能的。我认为，问题的解决必须从未来向度和自由向度的统一出发。实际上，当海德格尔说人类此在是一种能在和将来之在、它必须去存在且不得不存在的时候，他揭示了人类生存的自由本性；此在之在作为将来之在是一种能在，也就是说，此在之在是一种自由之在。可见，海德格尔生存论分析告诉我们，人类生存的未来向度和自由向度是统一的，未来向度本质上是自由向度，或者说未来向度是自由向度的表现形式。从自由向度和未来向度的统一出发，我们可以引申出一个结论，即未来向度的问题本质是人类自由地走向未来的问题。由此出发，哲学未来学作为未来向度的致思取向就可以进入一个非形而上学的理性的存在空间。当人类生存中的自由从形而上学的思想束缚中解放出来之后，不代表它已从一切束缚中解放出来，相反。它往往受到各种现实存在的压制。因此，在海德格尔看来，此在不可摆脱的自由并不是无条件的自由，毕竟人的自由生存即实践活动只有具备一定的条件才是可能的。可见，自由地走向未来的问题实质是自由地走向未来的条件的问题。正是在作为自由的限制性因素的、人类自由地走向未来的可能性条件之中，蕴涵着理性之光，它可以驱散围绕着自由的虚无主义的黑暗。由此出发，我们就可以对哲学未来学做一个基本的界定，即哲学未来学正是关于自由可能性条件的反思。
三、哲学未来学：关于自由可能性条件的反思
人类的自由活动总是在一定的现实条件下进行的活动，所以，考察人类的自由活动必须从自由活动同其现实条件的相关性着手。人类的自由行动和可能性条件的相关性实际包括两个方面：一方面是两者的相容性问题，即自由的可能性条件能够为何种形式的自由提供行动空间的问题；另一方面是两者之间的辩证互动。自由的行动并不是对其可能性条件的机械适应，相反，自由的行动之所以是自由的，是因为在自由的行动中会产生新的事物。新的事物往往意味着新的自由行动的可能性，而新的自由的可能性又要求或蕴涵着新的自由的可能性条件，也就是说，在既定条件之下进行的自由行动，其结果往往要求改变现存的条件，并且，这一过程是循环发生的。因此，不断地调整自由和其可能性条件之间的关系是人类自由行动的内在要求。这就为我们提供了一个理解人类自由的独特视角，即从自由和其可能性条件的相关性的角度反思人类自由的可能性条件，使人类可以更加自觉和主动地走向新的未来。在这方面，马克思给我们提供了很好的例证。
1、马克思关于自由可能性条件的反思。
人的自由和解放是马克思终生追求的目标。不过，马克思没有像尼采和海德格尔那样，仅仅就自由本身考察自由，将自由理解为抽象的、否定性的力量，相反，马克思是从自由和其可能性条件的相关性着手考察人类自由的，他的考察是一种反思性的考察。这样的考察，使他既能够认识到现存的自由即其可能性条件，又能够认识到在人类自由行动中产生的新的自由及其可能性条件。因此，马克思不仅能批判现存的社会，还可以展望人类的未来，并指出通向未来的道路。
马克思承认，就废除人身依附关系而言，资本主义社会给人们带来了更多的自由行动的空间。但是，在资本主义社会，自由的可能性条件――私有制和雇佣劳动制度――同时也是奴役的可能性条件，因为资本主义的生产是剥夺剩余劳动时间的生产，即剥夺工人创造的可自由支配的时间的生产，因此，资本主义社会的自由仅仅是资本的自由。不过，创造剩余价值的生产同时也创造了新的存在，这种新的存在又蕴涵着新的、更加符合人类本性的自由生存的可能性条件。这种新的存在就是机器化大生产。资本之间的竞争、剥夺更多剩余劳动时间的需要，迫使资本不断地改进生产技术、提高劳动生产率，结果导致了不断追求改进的现代机器化大生产。
机器化大生产的出现，不仅提高了劳动生产率，也改变着人类生存的条件，使人类的自由行动面临新的处境。首先，机器化大生产改变了人类劳动的方式。关于自然的一般规律性的知识现在已内化在机器之中，代替人类的技巧成为生产力的主要形式。因此，劳动已脱离了直接的生产过程，而人则成了生产过程的监督者和调节者。生产过程“已经不再是工人把改变了形态的自然物作为中间环节放在自己和对象之间；而是工人把由他改变为工业过程的自然过程作为中介放在自己和被他支配的无机自然界之间。”
其次，机器化大生产改变了财富的生产方式。“随着大工业的发展，现实财富的创造较少地取决于劳动时间和已耗费的劳动量，较多地取决于在劳动时间内所运用的作用物的力量，而这种作用物自身――它们的巨大效率――又和生产它们所花费的直接劳动时间不成比例，而是取决于科学的一般水平和技术进步，或者说取决于这种科学在生产上的应用。”因此，现在“表现为生产和财富的宏大基石的，既不是人本身完成的直接劳动，也不是人从事劳动的时间，而是对人本身的一般生产力的占有，是人对自然界的了解和人作为社会体的存在来对自然界的统治，总之，是社会个人的发展。”
最后，机器化大生产为一种新的生存模式的形成提供了基础。财富生产方式的改变和财富基础的转变，说明在社会生产力的发展和个人的自由发展之间可以形成一种正相关的互动。一方面，劳动生产率的不断提高，最大限度地缩短了社会必要劳动时间，为工人获得更多可自由支配的时间提供了可能，从而为在全社会范围内实现个性的自由发展提供了可能，因此，生产力的发展可以转化为个人的自由发展、转化为人的知识和智能水平的提高；另一方面，由于人类的知识和智力已经在很大程度上变成了直接的生产力，因此，个性的自由发展反过来为劳动生产率的进一步提高提供了可能。只要实现了这样的互动，我们就可以和马克思得出同样的结论：“真正的财富就是所有个人的发达的生产力”。
总而言之，机器化大生产为人类的自由发展提供了一种前所未有的可能性，即通过人的自由发展和社会生产发展的良性互动，人类的自由将走上一条持续发展的道路，或者说，将走上一条使得持续自由探索新的生存模式成为可能的道路。这必然是一条能够让人类自由地走向自己的未来的道路。
不过，在社会分裂的资本主义社会，由于资本的增长需要通过占有机器体系的方式占有他人的劳动成果和可自由支配的劳动时间，因此，我们所说的良性互动就不可能形成，机器化大生产所带来的新的自由生存的可能性就不会转变为现实。也就是说，新的自由生存的样式是同现存的自由可能性条件相对抗的，为了实现新的自由生存的可能性，人类的协作模式必须由劳动契约转变为全社会的自由联合即自 由人的联合体。由此，马克思才提出他的共产主义理想：“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”
由此，我们可以得出这样的结论，即马克思对人类生存条件的考察，使我们所说的哲学未来学――关于自由可能性条件的反思，有了一个很好的例证。如上所述，马克思关于自由的考察是着眼于自由和可能性条件之间的相关性的考察，因而马克思的考察是反思性的考察，是对于自由可能性条件的反思。
首先，马克思反思了自由和其可能性条件的相容性问题。在马克思看来，任何自由都是特定的自由，因而是有特定的可能性条件和它相对应的自由。资本的自由需要相应的条件才可以实现，同样，劳动的自由，或者说全社会范围内的人的自由也需要相应的条件才能够成为现实。
其次，马克思着重反思了自由和可能性条件之间的辩证互动。第一，在关于自由的反思性考察中，马克思认识到了，自由行动的结果会产生新的自由，而这种新的自由和现存的条件是相对立的。具体而言。就是机器化大生产所可能提供的自由的生存模式――个人的自由发展和社会生产的持续发展之间的良性互动――与资本自由的可能性条件之间的对立。第二，马克思认识到了，自由行动的结果不仅包括自由的新的样态，还蕴涵着使新的自由得以实现的可能性条件，因而认识到了，新的自由可能性条件和现存条件之间的对立，具体而言，就是自由人的联合体和资本主义私有制之间的对立。这样，关于自由可能性条件的反思，就转化为人类自由地走向未来的可能性条件的建构。
2、人类自由可能性条件的当代反思。
马克思对新的人类自由可能性条件的建构是以对两个新生事物的信念为基础的，一个是机器化大生产，一个是自由的社会协作。在马克思看来，只要人类通过自觉自愿的社会联合的方式重新占有作为人类劳动成果的机器化大生产，人类就可以进入一种自由的生存。不过，对于社会协作的具体方式，马克思并没有做出明确的规定，而且，在马克思那里，自觉自愿的社会协作是被当作市场机制的对立面提出来的。在全球化时代的今天，无论是关于科技力量的可能后果，还是关于可能的社会协作机制，我们都有了前人所无法事先预知的、历史性的生存经验，这就要求我们立足于当代人类的生存经验，深切反思人类自由生存的可能性条件。
首先，我们必须承认这样一个基本的事实，即市场机制是当代人类进行社会协作的基本机制之一，也就是说，我们至少在现阶段不会将市场机制看作是同自觉自愿的社会协作绝对对立的；相反，在很大程度上，我们已经承认，市场机制是当前人类自由活动的可能性条件之一。不过，这并不意味着对市场机制的无条件的认同。毕竟，市场机制不是现实社会中唯一发生作用的机制，市场社会也不是一个孤立的社会；相反，市场是在一个更大的平台上运作的，即有多种机制共同维持其存在和发展的社会。在此，我们不可能对这些机制进行充分的阐释，这需要专文论述。但有一点是肯定的，即如何实现自由市场机制和其他社会机制的共存是当代社会必须要面对的实践性和理论性难题。而且，由于流行的对市场机制的狭隘理解，使得这一难题的解决显得更加迫切。这种狭隘理解的主要内容如下：人类有无限多的可能的欲望和偏好，自然则有满足这些欲望和偏好的无限多的可能的资源，同时，人类也有无限多的能够连接自然和人类欲望的、可能的手段；不过，这些无限的欲望和无限的手段却分属于众多有限的个人。因此，必须形成一种机制，让它去调动分属众人的无限的手段，开拓自然中的无限的资源，以满足分散在众人之中的无限的欲望；自由竞争的市场正是这样一种机制，它能够在人类的欲望、满足欲望的能力以及自然资源之间建立起持续的联系。对市场机制的这样一种理解，往往会为市场机制在众多的社会机制面前要求一种绝对的优先地位，认为其他的社会机制必须服务于市场机制，如果它们和市场机制发生冲突，可以甚至应该牺牲这些机制以保障市场机制的顺利运行。然而，一个社会的持续存在需要众多运行机制的配合，如果在这些机制之间出现了断层，或者某些机制出现了严重的故障，势必危及社会整体的存在，一旦发生这样的情况，以整体的社会作为其运行平台的市场机制也将崩溃；没有多维机制的共存，单纯的自由市场机制也就无法运行。
其次，市场机制还会将我们引向另外一个基本的事实，即现代技术体系的无限强力。在现代市场社会，被设想为分散在不同个人之中的、可以满足人们欲求的手段和能力，实际上已经连接为一个巨大的技术体系。这一技术体系作为自然过程已经和严格意义上的自然过程融合为一体，我们已很难在两者之间明确区分。因此，严格地说，我们所面对的已不是技术体系，而是技术一自然体系。这一体系已经不是人类可以任意驾驭的对象，相反，人类作为一种自然的存在，已经镶嵌在这一体系之中，而不可能像马克思所设想的那样，成为这一体系的旁观者。此外，技术一自然体系已经成了无限的自然力的通道，也就是说，技术一自然体系不仅是人类向无机自然界索取生存资源的中介，它也是无机自然界向人类世界突进的中介，它可能将无限的自然力导人人类的世界。这可能导致双重的后果：一方面，和无限的自-然力接轨的人类可以创造出更多的自由生存的可能性，当然，这需要相应的创新机制；另一方面，失去控制的无限的自然强力又可能摧毁人类世界得以存在的界限，破坏人类自由生存的存在根基，彻底终结人类自由地进入未来的可能性。不过，在现实生活中，市场机制和技术一自然体系经常结合为一个强大的同盟，市场机制的自发性更容易将自然的强力转化为终结人类自由的强力；人类生存的未来向度从来没有像今天这样，时时刻刻面临着在虚无中湮灭的威胁。
可见，当代社会必须就人类自由的可能性条件进行多重反思。首先要反思的是人类自由活动的界限，市场机制和技术一自然体系的结盟，既可以摧毁作为人类生存条件的社会界限，又可以摧毁作为人类生存条件的自然界限，一旦人类世界的社会边界条件和自然边界条件被打破，就没有了人类的世界，当然也不会有人类的自由生存。因此，我们所说的哲学未来学必须要反思人类世界得以维系的存在界限。其次，我们要反思自由市场机制与技术一自然体系中的创新机制同其他社会机制彼此共存的条件，没有这些机制的顺利运行，市场机制和技术一自然体系之中所包含的自由生存的可能性就会失去它能在其中开展的空间。最后，我们还要反思让市场机制、技术创新机制以及其他社会机制得以顺利运行的可能性条件，从而使人类能够更加自由地走向未来，拥有更加自由的生存。
总而言之，今天的生存经验告诉我们，人类的自由不仅是在特定条件下的自由，而且是在特定界限之中的自由，换句话说，人类自由的力量本身带有双重性。一方面，正像马克思所认识到的那样，人类的行动可能为自己创造出新的存在空间，即新的自由生存的可能性条件，从而能够让人类不断地向未来挺进：另一方面，人类自由的力量也可能超出人类世界得以维系的界限，从而将人类卷入虚无的深渊。因此，今天我们对自由可能性条件的反思，是立足于自由和虚无之间的反思，我们不但要超越既有的生存条件对人类自由的限制，又要防止人类的自由冲破人类世界的界限。有鉴于此，我们认为，哲学未来 学是关于自由的中道，是存在与虚无之间的思考。
四、哲学未来学：关于自由的中道
通过以上的分析，我们逐渐回到了当代人的生存处境，这一处境体现为一个基本的存在结构，即人类自由和其可能性条件与界限之间的存在差异。这一存在差异既是人类自身存在构造的体现，也是人类世界存在构造的体现。从这一存在差异出发，我们现在可以回到一开始就提出的问题，即在形而上学崩溃之后，人类是否还能够拥有一种可以被称作哲学的思想？
有资格被称作哲学的思想，必须能够对存在的总体进行理性思考，必须具备把握存在总体的能力，这既包括人类生存的总体，也包括世界的总体。我认为，只要从上面所说的存在差异出发，反思人类自由可能性条件与界限的哲学未来学依然能够对存在的总体进行理性地思考，因而有资格作为后形而上学时代的哲学形态。为了展示这一可能性，我们首先要做的是进入人类自由和其可能性条件与界限之间的存在差异。下面，我们将完整地描述这一差异所具有的性质以及其中所包含的现象。
首先，之所以将这一差异命名为存在差异，是因为这一差异关涉到的是自由和其存在条件的差异，是两种不同存在之间的差异。具体而言，自由的可能性条件与界限是作为自由行动的存在境域而存在的，在此境域之中，自由行动的多种可能性才得以显现；人类的自由行动则是作为创生性的力量而存在的。它能够创造出现存境域中并不存在的新的事物，从而使人类能够获得新的生存的可能性。不过，作为创生力量的自由行动无论如何都离不开其可能性条件和界限的制约。如果没有其可能性条件所开放出来的自由行动的可能性，人类的生存将失去它的自由本性；如果没有其存在界限维系人类生存的世界，人类的自由将失去它的存在，进入纯粹的虚无。反过来也是如此，如果没有自由的行动，存在境域开放出来的可能性也不会成为现实。因此，存在差异是相关性之中的差异，是两种相关性存在之间的差异。
其次，存在差异作为相关性的差异，包含着一个存在循环。由于相关性的存在，存在差异才构成了自由行动的可能空间，也就是说，自由的可能性条件与界限所开放出来的存在境域才是使得自由行动得以可能的境域。但也正因为相关性的存在，人类的自由行动又会反冲到其存在境域之中，这就是说，自由行动的结果会改变其存在境域，即改变其可能性条件与界限。因此，在自由和其可能性条件与界限之间，不仅有存在的差异，而且有存在的互动和存在的转换。不过，互动和转换的存在并不意味着差异的消失，因此，互动和转换是存在差异之中发生的存在循环。在这一循环之中，自由的样态和自由的可能性条件与界限都在不断地改变自身。在此，需要作一个补充说明，我们在第三部分所说的自由和其可能性条件之间的辩证互动，实际上就是在它们的存在差异之中进行的存在循环。
再次，存在差异之中的存在循环同时也是存在总体的循环，这既包括自由生存的总体，又包括人类世界的总体。人类的自由生存和人类的世界都必须在一定的可能性条件和界限之内，才可以维持其存在和自由的本性。就此而言，这些可能性条件和界限都是关乎存在总体的，具有总体性的意义：如果这些可能性条件和界限发生改变，就不仅仅是个别行动和事物的改变，而是存在总体的改变。因此，在自由和其可能性条件与界限之间发生的存在循环中，自由生存的总体和人类世界的总体都卷入了这一存在循环之中，而且是作为总体卷入的。需要指出的是，由于人类的自由行动能够改变其可能性条件和界限，因此，它直接就具有了总体性的意义，即自由行动中的筹划有可能是关于存在总体的筹划。
最后，存在差异中的存在循环还是一种历史性的循环。实际上，在自由和其可能性条件与界限之间的存在循环中，包含着历史性的本质和内在结构。历史性的本质就是人类自由的可能性条件与界限通过人的行动而发生的历史性转换，人类在历史中留下的运动轨迹就是其自由可能性条件与界限的历史性转换。由于这一转换，历史性的结构就表现为过去和未来之间的互动。人类的自由行动总是在历史积淀下来的可能性条件与界限之中进行的，没有过去，就没有自由行动的可能性；但是，人类的自由行动又会创造出新的可能性条件与界限。因此，人类有能力为自己创造一个未来，也就是说，单纯过去的历史并不能决定人的存在，相反，过去的价值恰恰在于它能够成为人类进入未来的通道。在此需要特别强调的是，维持人类世界和人类自由生存的条件与界限是多样的，只有它们的协同作用，人类的世界与自由生存才是可能的。正是由于这种多样性，在自由可能性条件与界限的历史性转换中，并不是所有的条件与界限都奇迹般地发生同步转换；实际上，历史性转换总是部分条件与界限的转换。因此，对人类的自由生存而言，过去和未来是同时发生的。人类的未来必须有过去的承载，这种承载积淀为自由的可能性条件与界限，如此，未来才能转变为现实的自由生存的空间。
在我们描述了人类自由和其可能性条件与界限之间的存在差异和存在循环之后，哲学未来学作为当代哲学形态的可能性，以及哲学未来学的基本内容和特质实际上已经展现在我们面前。只要我们以反思的态度进入上述存在差异所开放出的空间，参与上述存在循环所构成的历史性运动，我们就已经将存在的总体引入了哲学未来学的理性空间。在本文的第三部分，我们已经将哲学未来学界定为对自由的可能性条件与界限的反思，这种反思的必要性我们不再重复进行论证。下面我们将展示，在同上述的存在循环结合之后，哲学未来学的反思所显现出来的独特性质，正是这些特性使得哲学未来学有资格被看作后形而上学时代的哲学形态。
第一，哲学未来学的反思是一种关于存在总体的内在性反思。之所以如此表述，是因为这种反思始终是在自由和其可能性条件与界限之间的存在差异和存在循环之中进行的，它不能超出差异性的空间和循环运动之外，因此，它不是超出世界之外的先验反思，而只能是内在于世界之中的反思。同时，这样表述并不意味着哲学未来学的反思不具有把握存在总体的能力；恰恰相反，内在性的反思同样是关于存在总体的反思。这是因为，无论就人类世界的总体性而言，还是就人类生存的总体性而言，都是在其可能性条件与界限范围内的存在，因此，对其可能性条件的反思性批判和反思性建构都是关乎存在总体的批判和建构。但是，它不是对存在总体的思辨性的把握，对于总是处于存在循环之中的存在总体，我们不可能获得关于它的形而上学的真理；它是存在总体的实践性的把握，在反思中获得的知识可以指导我们进行有关生存的总体性和世界的总体性的筹划。当然，这种筹划并不是要创造一个理想的世界，而是要让人类的世界在其存在循环中以更加自觉的方式不断自由地走向自己的未来。
第二，哲学未来学的反思是一种历史性的反思。反思就是对在人类的自由行动中被创造出来的、但仍处于潜在状态的自由可能性条件与界限的反思，以及对于新的自由生存的可能性来说，已构成障碍的现存条件与界限的反思。因此，反思只能是跟随自由行动之后的反思，和自由行动一道进入由自由行动所创造的、历史性的存在循环，这是反思的存在前提。反思所能做的只是让历史性的存在循环以自觉的 方式展开，使人类能够在历史中不断走向新的生存的可能性即走向自己的未来；避免历史性的存在循环因人类的盲目行动打破了其存在界限而中断，或者因受制于现存的可能性条件与界限而陷入同一物的永恒轮回，从而使人类的自由本性在永恒轮回中丧失。但是，反思在任何时候都不能超出历史性的存在循环，变成形而上学的独断，也正因为如此，历史性的反思才是彻底的反思。
第三，作为内在性和历史性的反思，会让我们自觉地走上一条连接过去和未来的中介性的道路。历史性的存在循环实质上是人类自由的可能性条件与界限的历史性转换，任何现存的可能性条件与界限，都是我们走向未来的中介。因此，通向未来之路是由人类自由的可能性条件与界限以互为中介的方式连接而成的中介之路：历史性的存在循环就是历史性的中介过程。反思的任务就是要自觉地走上这条中介之路，或者说让中介过程变成自由的中介过程。人类只有自觉地走上这条中介之路，才能不断主动为自己创造新的未来，即新的自由生存的可能性及其条件与界限。在此，我们需要特别强调的是，无论是作为总体的人类世界，还是作为总体的自由生存，都不会直接向我们显现，作为总体性存在，它们只能通过人类自由的可能性条件与界限间接地显现自身，也就是说，它们要经由自由可能性条件与界限的中介来显现自身。因此，它们的总体存在就是展开为中介的存在，因而是中介性的存在。就此而言，中介之路又是人类及其世界成就自身存在的道路；所以，人类只有以反思的方式，自觉地走上这条中介之路，才能成就自身为自由的存在。
第四，我们以反思的方式进入的中介性的道路，是存在和虚无之间的中道；我们借以自由地走向未来的中介之路是自由的中道。由于反思只能在历史性的存在循环内部运作，所以反思不能让中介性的转换过程超出存在的循环，也就是说，中介性的连接过程不会转变为通往形而上存在的天梯。我们前面所说的黑格尔之所以通过历史走向了形而上学，就是因为他要超出历史性的存在循环，不承认人类是中介性的存在，相反，他要在反思中扬弃历史性的中介过程，达到绝对的存在，从而使反思转变为独断。
同样，由于反思只能是历史性的存在循环内部的反思，反思总是在一块坚实基地之上进行的反思，它是我们继续走向未来的中介；而且，我们还可以期待在反思中发现一块新的应许之地，它是我们的自由行动给予自己的回报，它也同样是我们继续走向未来的中介。因此，在反思中，我们能够让人类自由的可能性条件与界限互为中介，连接成一座通往未来的桥梁。随着它的创造性的延伸，我们可以在挺进虚无的同时创造我们的存在，而不会在虚无中湮灭。当然，我们所能创造的存在只能是中介性的存在。我们前面所说的尼采和海德格尔之所以走向了虚无主义，是因为他们要让人类自由的力量直接投入虚无的怀抱，拒绝任何可以栖居的中介，同样拒绝人成为一种中介性的存在。
可见。就哲学未来学避免了形而上学和虚无主义这两个极端而言，它提供的是一种哲学的中道，顺着它的方向，历史主义才可以克服形而上学和虚无主义的二律背反。这同时也是人类生存的中道，是存在和虚无之间的中道，沿着这条道路我们才能自由地走向我们的未来，因此，归根结底，哲学未来学思索的是关于自由的中道。
【关键词】表达自由；网络谣言；内涵；原则
一、网络时代下的表达自由
网络表达自由以公民自由权利的享有为核心，以现代信息技术为支撑，构成了一种新的表达秩序和表达模式。网络具有明显的群体极化功能，可以瞬间聚合个体力量，当人们对谣言和政治煸动不明真相时，就会群情激奋，触发连锁行动的“多米诺效应”，突发非常的危机事态，导致社会秩序失范，严重者将会危及社会稳定与国家安全。
在日前全国各地针对钓鱼岛事件有很多集会游行，其中就有很多造势者散播谣言打砸抢，造成很恶劣的影响。极不利于社会稳定同时还会损害公众的人身安全和财产安全。我们也应看到，在网络上有众多网络谣言，但是对于这些谣言，有的虽然引起很大社会反响并且危害了人民群众的利益但却不了了之，但是也有一些谣言却是引祸上身。网上发贴， 却被公安机关送进了看守所， 这样的事情在今天时有耳闻。有关部门能够依据发贴人所反映问题的“不实”就“动之以刑”吗？面对这样的结果，许多人困惑，都是网络谣言都是不利影响，为什么有人被刑拘有人却相安无事？同时许多人担心， 如果这样的话， 恐怕就没有人敢再上网发贴了， 因为任何一个贴子都有可能被认定为“失实”或“部分失实”。但如果没有一个法律准则， 又如何来制止网络造谣、诽谤的泛滥呢？ 网络世界给我们出了一道难题：一方面是它给我们带来了自由言论， 一方面却是谣言满天飞。造谣与言论自由只有一步之遥。如何在言论自由与网络造谣之间划出一个明确的边界至关重要。
二、表达自由的界限
（一）表达自由的界限的内涵
自由是网络社会的本质与天性。然而，任何人都不可能真正脱离现实社会关系而存在，所以自由是相对的，而非绝对的，法律在赋予人们某种权益的同时，要求其承担起相应的义务。
亚历山大・米克尔约翰在《表达自由的法律限度》一文中说，言论自由并不是说，每个人都有一个不可剥夺的权利，可以在他选择的任何时间、任何场所和以任何方式发表言论；大家并不认为任何人可以想说就说，想在什么时候说就在什么时候说，想说什么就说什么，想说谁就说谁，想对谁说就对谁说；任何一个理性的社会的存在都会基于常识而否认这种绝对权力的存在。表达自由作为一项政治权利与自由，在客观上存在一定界限，即表达自由自由并不是绝对的，它受一定条件的限制，超过限度则构成权利的滥用。
表达自由的受限制性是人权发展的普遍规律，各国在人权立法中一方面强调表达自由的实体价值，另一方面又对表达自由的内容与行使程序做作了必要的限制。《世界人权宣言》第十九条中规定：“人人有主张及发表自由之权；此项权利包括保持主张而不受干涉之自由及经由任何方法不分国界以寻求、接受并传播信息意见的自由。”这一规定实际上明确了表达自由的内在界限，即不得侵害他人权利，不得违反社会公共道德。
（二）表达自由限制的原则
确定法律的界限从而有效地是的权利的实施，首先必须在立法上就要做到明确，否则后续的法律事项难以为继。从立法者的角度看，必须遵循下列原则：
1.法律保留原则，又称合法性原则是对表达自由限制要遵循的原则之一，即以法律的明确规定为依据，而且必须是享有立法权的机关按照宪法的授权和法定程序，制定的具有普遍约束力的基本法律，同时法律必须明确、具体，不能模凌两可、含糊其辞。比如，法国《人权和公民权利宣言》第四条规定，对公民自由的限制“仅得由法律规定之。”又比如，依据中国《立法法》第8条第5款的规定，对表达自由的剥夺，只能制定法律。也就是说，只有全国人大及其常委会制定的法律，才能成为剥夺表达自由的依据。也只有全国人大及其常委会，才有权制定剥夺表达自由的法律。
2.最小限制原则，又称避免最大伤害原则，是指对表达权的限制应做到最小范围、最低限度和最小代价，以防止对表达权主体利益的侵犯。也就是说，在对表达权做出限制的时候，最重要的不是考虑限制带来的意义，而是如何杜绝限制可能具有的负效应，或者超过必须的过度限制，即必须保证这种限制不会被滥用，不会超出保护表达权本身的目的。因为，表达权是一项宪法权利，对这项权利的规制应以保障为主，限制为辅。在对表达权限制时，不仅要考虑限制权利的范围，而且如果在有多种限制手段存在时，应选择损害最小的形式。
3.表达自由的保障原则之一是禁止法律规定模糊、限制过宽原则。与之相应的是表达自由的限制原则，法律规定明确、限制精确原则。禁止法律模糊原则也可以别称作明确性原则。它要求法律必须具有足够的清晰度，即法律必须明确地规定公民应当遵守的行为规范，使其避免受到法律的制裁。禁止限制过宽原则亦可称为准确性原则。它要求有关表达自由的法律规定不得过于宽泛，以致将受保护的表达和不受保护的表达都纳入禁止之列。
在保障表达权的行使除了立法所应规定的界限外，在如何将权利落于实处，还有一些相关机关应遵循的原则。从上述案例中我们可以看到，表达权的行使可能会影响部分公权力的实施，所以在这个时候政府会成为影响表达权的考量单位，在此要明确在表达权行使是政府等行政公权力机关所应遵循的原则――中立性原则，又称中间性原则，是指政府不能因为担心民众的某个看法、认识、意见对自己不利而制定法律予以压制，也不能由于某些观点对政府歌功颂德，或者有利于政府的统治而通过法律进行支持。中立性原则还要求政府对表达权的行使不能直接干预，应从时间、地点、方式等方面作出规定。比如在有的国家，对政治言论或者事关公共利益的言论，政府无权通过法律或者行政措施进行直接的制约。
三、结语
在我国，对于公民表达权的立法保障还有很大不足，我国《宪法》对表达权的规定还不够完善。比如，《宪法》第三十五条规定的只是一种政治权利，无法涵盖公民的非政治表达权利。另外，对公民的“基本权利”和“基本自由”的界定也不够明确。《宪法》第五十一条对表达权限制的规定比较笼统而粗略化，给了司法机关很大的自由裁量权，从而带来法律的不确定性。还比如，《宪法》缺乏对表达自由权的保护性措施的规定，不利于这项权利的落实。面对这些问题中共十七大报告将“表达权”列为公民的权利，强调要依法予以保护，这意味着开展对表达权的立法，推进民主进程，已经成为我国政治生活的重要内容。
总而言之，表达自由限制及其标准的界定和明确是以保障表达自由为目的的，归根结底是以表达自由的保障为终极目标的。
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出版自由，即公民依法享有的通过出版物表述思想见解的自由，是言论自由的重要表现形式。所谓出版物，我国1997年2月1日实施的《出版管理条例》第2条第2款作了如下界定：“本条例所称出版物，是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。”
马克思指出，“发表意见的自由是一切自由中最神圣的，因为它是一切的基础”，⑴“没有出版自由，其他一切自由都是泡影”。⑵言论与出版自由是全部自由的基础和中心，凡是人们不能自由表述思想的地方，其他自由就没有保证。言论与出版自由在探索真理、弘扬民主、监督权力、繁荣文化、完善人格等方面发挥着巨大的作用，是社会发展的重要动力，是现代市场经济、民主政治的基础。美国传播业巨头赫斯特作了一个形象的比喻：“言论自由是为了维护真理而设立，以作为延续民主命脉的血流。当言论自由被消除时，民主的脉管就立刻硬化，自由制度就变成了一个没生命的躯壳，共和国立即死亡。”⑶因此，世界各国宪法法律大多对此加以确认与保障。根据荷兰法学家亨克・范・马尔赛文等人的统计，在142个国家的成文宪法中，有124部宪法规定了言论出版自由。⑷
但是，在实际运作过程中，言论与出版自由也存在不少流弊，比如败坏风纪，歪曲真相，侵犯隐私，诽谤他人，泄露机密，蛊惑群众，煽动混乱等。因此，各国又均对言论与出版自由予以一定的限制。出版自由的受限制性，可以说是人权发展的普遍规律。
限制出版自由的法律规定，主要体现在这样几方面：一、出版单位设立的管理规定。二、出版物内容的法律界限。三、出版活动的管理规定。四、违法出版的法律处分。限制出版自由是为了防止出版自由滥用之流弊，也是保障出版自由的重要条件。同志指出：“我们的宪法规定，言论、出版自由是中华人民共和国公民的基本权利。广大人民群众享有依法运用新闻工具充分发表意见、表达自己意见的权利和自由，享有国家和社会事务实行舆论监督的权利和自由。正是为了维护人民的根本利益，对于一切企图改变社会主义制度的违法新闻活动，不但不能给予自由，而且要依法制裁。”⑸限制出版自由的出发点与目的正是为了更好保障出版自由的实现，为了维护人民的根本利益。随着民主与法制的健全，出版自由的限制正逐步从行政管理向法制化发展。
出版自由的保障与限制，是一对矛盾的统一体。出版自由的保障是目的，出版自由的限制是达到保障目的的手段。对出版自由的限制，不能随意、漫无边际，必须有合理界限。限制出版自由的立法应该确定合理的界限，使保障与限制达到相对的平衡。
出版单位设立的管理规定
限制出版自由，不外乎两个方面：一是对出版业的干预，二是对出版物的干预。对出版业的干预，主要体现为出版单位设立的限制规定。
条例第八条规定：“报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版。”公民的出版活动，须通过出版单位实现，公民的出版自由的实现要靠出版单位的自由来保障。我国目前对出版单位实行比较严格的许可和批准制度。从理论上看，对出版单位的设立应予尽可能少的限制，实行登记制及完全自由制，是理想的形式，有利于公民出版自由的保障。恩格斯指出：“每个人都可以不经国家事先许可自由无阻地发表意见，这就是出版自由。”⑹这首先意味着出版单位设立的自由。但是，目前我国经济水平比较落后，人民群众的文化素质有待进一步提高，拜金主义、唯利是图的现象比较严重，以及由于长期实行许可制的惯性，因此出版单位设立制度的改革须循序渐进，切不可急功近利。
出版物内容的法律界限
我国《出版管理条例》第二十五条规定：“任何出版物不得含有下列内容：（一）反对宪法确定的基本原则的；（二）危害国家统一、和领土完整的；（三）危害国家的安全、荣誉和利益的；（四）煽动民族分裂，侵害少数民族风俗习惯，破坏民族团结的；（五）泄露国家秘密的；（六）宣传、迷信或者渲染暴力，危害社会公德和民族优秀文化传统的；（七）侮辱或者诽谤他人的；（八）法律、法规规定禁止的其他内容的。”第二十六条规定：“以未成年人为对象的出版物不得含有诱发未成年人模仿违公德的行为和违法犯罪的行为的内容，不得含有恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康的内容。”除了《出版管理条例》外，《刑法》、《国家安全法》、《保守国家秘密法》、《治安管理条例》、《民法通则》、《未成年人保护法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》、《证券法》等法律法规也都包含着一些以内容为基础对出版自由加以限制的规定。例如，按照《刑法》规定，在出版物内容上可能发生犯罪的有：煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、泄露国家私密罪、制作传播物品罪、损害商业信誉罪、侮辱罪、诽谤罪等。
事实上，各国宪法法律均对出版物内容加以严格的限制。美国宪法修正案第一条规定：“国会不得制定剥夺言论自由或出版自由的法律。”但是，在其司法实践中并不排除以内容为基础的对言论出版进行限制的法律，最高法院说：“有一些言论属于明确界定和严格限制之列，对这些言论予以禁止和惩罚从不认为会引起违宪问题。”⑺根据美国的法律和法院判例，出版物内容受到下列限制：（1）没有引发危害公共秩序导致暴乱的言论自由；（2）没有泄露国家机密的言论自由；（3）不得出版猥亵、诲淫、色情的黄色刊物；（4）不得恶意诽谤；（5）不得出版和分发侮辱和取笑任何种族、民族、信仰或宗教的刊物，等等。
由于社会制度和国家性质的不同，各国对出版物内容限制的目的有很大差别，甚至截然对立。但从形式上看，不外乎两大类：一是为保障国家社会利益而设的限制，如对煽动性言论、猥亵性语言的限制；二是为保障公民和社会组织的利益而设的限制，如对诽谤性言论的限制。我国对出版物内容的限制有一系列的规定，但是对于出版物禁止内容的判断标准及处理措施尚不完善。如何进一步完善这些规定，从宪法对言论和出版自由保护的内涵来看，是一个至关重要而又十分复杂的课题。
出版活动的管理规定
出版活动包括著作、出版、印刷、复制、发行等方面。出版活动管理也涉及到多方面内容，理论上通常着重分析事前审查制和事后追惩制。事前审查制最主要的特征是由政府委派官员实施书报检查，决定允许出版、或不许出版、或删改后方许出版。事后追惩制，是政府对出版物事前不予检查，出版后发现违法内容依法惩处。
世界上民主法制较完备的国家，大多通过宪法、法律或司法解释宣布禁止事先审查制度。如日本现行宪法第二十一条明确规定：“保障集会、结社、言论、出版以及其他一切表现自由，不得进行检查。”瑞典出版自由法第二条规定：“任何出版物在出版前不受检查、也不得禁止其印刷。”意大利宪法第二十一条规定：“新闻出版物，无需事前认可，也不得事前检查。”德国基本法第五条第一项第二款规定：“保障新闻出版自由和广播与电视报道的自由，并不受检查。”美国联邦宪法和法律虽没有明文规定禁止事前审查，但联邦法院通过判例，也大体确认这一原则。“事先限制原则应受违宪推定”，“尽管这种推定可”。⑼这说明美国一方面确认禁止事先限制的原则，另一方面又不愿意将所有事先限制制度宣布为违宪，只要政府能举出足够符合宪法的证据，这种推定也可。
禁止事前审查制度是民主国家的通例，也是出版自由的基本构成要件。英国学者布兰克・斯通认为：出版自由是“一个自由国家所不可缺少的特征”，“其意义是指政府对言论出版不作事前的限制”。列宁认为衡量实现出版自由的标准是取消书报检查制度，他指出：“出版自由争取到了，书报检查干脆就被取消了。”⑽我国法律基本上接受这样一个原则，但是，法律尚缺乏明确的规定和相应的保障制度。
违法出版的法律处分
《出版管理条例》对有关违反出版管理的法律责任作了具体规定。该条件对违法出版的行政处罚作详细规定（第45条―第52条），同时规定，构成犯罪，依法追究刑事责任（第45条、第46条、第47条）；构成民事侵权，依法追究民事责任（第27条、第49条）。
世界上民主法制较完备国家一般都确认，“没收、停止、封闭等处分，在原则上惟依司法机关的命令始能实施”。⑾没收出版物、吊销许可证等处分，一般由法庭行使，在特殊情况下，行政机关可以没收出版物，但必须在指定时间内将案件交给法庭审查决定。意大利现行宪法第二十一条：“对出版物的没收，必须根据出版法认为触犯诽谤罪或违反法律统治，才能由司法机关依法律程序处理。”西班牙宪法第二十条第五款规定：“仅根据司法判决，才可没收出版物。”没收出版物、吊销营业执照等，由法院判决（或审查决定），显然有利于保障公民出版自由，为限制出版自由确定了合理界限。
我国未规定没收出版物由法院决定，但根据行政诉讼法，当事人对行政机关的具体行政行为不服，可以提起行政诉讼，从而也起到防止行政机关任意处罚的作用。今后，在条件成熟的情况下，可进一步增进司法处分的作用。列宁十月革命时就指出：“一旦新制度建立起来，对报刊的各种行政干预就必须停止。而将依照最开明与最进步的法律，并在对法庭负责的范围内对出版实行充分的自由。”⑿
注释：
⑴《马克思恩格斯全集》，第11卷，第573页
⑵《马克思恩格斯全集》，第1卷，第94页
⑶转引自甄树青《论表达自由》，第122页，社会科学文献出版社，2000年6月第1版
⑷参见（荷）亨克・范・马尔赛文等著《成文宪法的比较研究》华夏出版社，1987年版
⑸《关于党的新闻工作的几个问题》（1989年11月28日）
⑹《马克思恩格斯全集》，第1卷，第695页。
⑺转引自杰罗姆・巴伦等著、刘瑞祥等译《美国宪法概论》，第188页，中国社会科学出版社，1995年3月第1版
⑻许崇德主编《宪法》，第164页，中国人民大学出版社，1999年10月第1版
⑼杰罗姆・巴伦等著、刘瑞祥等译《美国宪法概论》，第188页，中国社会科学出版社，1995年3月第1版
⑽《列宁全集》，第23卷，第254页
关键词：言论自由；公权力；界限
任建宇，2009年7月毕业于重庆文理学院，后被录用为公务员。他从2011年4月至8月多次在自己的QQ空间等网络世界发表"负面言论和信息"，其中，相当数量的信息是在评论"政治和时事"。在5月8日发出的一条信息中写道："重庆扛起中国第二次的旗帜：唱红歌，，浮夸风，个人崇拜，蔑视法律。一切都那么像。拿什么拯救你，苦难的人民！"
重庆市政府劳动教养管理委员会作出《劳动教养决定书》，认定："2011年4月至8月间，任建宇先后多次在彭水县郁山镇政府计生办公室内用计算机进行上网，在其QQ空间、腾讯微博上关注、浏览、复制、粘贴、转帖、发帖等方式发表国内时事评论和政治体制改革方面的负面新闻和信息100多条，鼓吹西方政权模式，攻击我党、政府，煽动网民颠覆国家政权。"重庆市劳教委称，"任建宇煽动颠覆国家政权一案事实清楚，证据确实充分"，决定对任建宇劳动教养二年，劳教期限自2011年8月18日起至2013年8月17日止。2012年11月19日，劳教委撤销了劳教决定，任建宇重获自由。
2012年8月，任建宇向重庆市第三中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销重庆市劳教委作出的《劳动教养决定书》，或确认该决定无效。2012年11月20日，重庆市第三中级人民法院公开宣判，驳回任建宇的。法院认为，公民向人民法院提起行政诉讼的权利应当保护，但也要依法行使。任建宇的超过法定期限，因此裁定驳回其。任建宇要求法院重审此案。同年12月28日上午重庆市高级人民法院公开开庭审理，当庭裁定驳回上诉，维持原裁定。
"任建宇因言论被劳教事件"所涉及的一个重要的法律问题就是言论自由因其政治性与公共性，不免会触及公权力的影响范围，但同时言论自由又是公民的一项宪法权利，因此，二者常常会产生冲突，而言论自由与公权力之间产生矛盾和冲突的根源，就在于二者之间的界限模糊不清。因此，合理划分言论自由与公权力之间的界限便尤为重要。本文认为可以通过合法性原则、比例原则和司法独立原则来解决这一问题。
1、合法性原则
（1）合宪性
言论自由的合法性原则是指公民可以在宪法和法律界限内自由地表达而不必担心法律之惩罚。宪法51条规定："中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。"也就是说，只有当言论损害社会公共利益或者他人的合法权益时，才是应当受到限制的开始。
（2）合法性
对言论自由的限制，即使是基于维护国家安全的目的，也应当依法行使。合法性至少应当包括三点要求：第一，无论是对于言论自由的限制性条款还是对于公权力的授权性条款，必须以明确的法律条文作出规定，不能过于宽泛和模糊；第二，公权力机关只能在法律的授权范围内，并依据法定程序对公民的言论自由进行限制；第三，法律必须为公权力的失范与滥用提供充分的保障，公民受到非法侵害时，可以依据正当程序寻求法律救济。
2、比例原则
（1）妥当性原则
妥当性原则是指公权力所采行的手段或者措施必须适合或者有助于目标的达成。该原则表现为"手段对目的的妥当，也即国家权力的行使对法定目的的妥当，如果利用国家权力手段追求法定目的之外的具有私人利益的其他目的则明显不符合妥当性原则的要求"。[1]
公权力机关对公民的言论自由进行限制的目的应当是为了保护公共利益或他人的合法权益，而不能用作谋取个人私欲的工具，但现实中某些公权力机关假借"保护权利"之名，行"控制舆论、打击报复"之实，这显然违反妥当性原则。
（2）必要性原则
必要性原则是指"在所有能达成目的之手段中，必须选择对人民权利'最小侵害'的方法"，[2]该原则的重点在于各种手段之间如何进行取舍，有学者提出"相同有效性"与"最小侵害性"作为判断标准。
"相同有效性"意指各种手段所能达成的目的的有效性是一样的，在此前提下，各种手段方可进行比较。而"最小侵害性"重在强调应当选择对公民权利损害最小的手段为之，而这种最小侵害实则是公权力机关在所能及的范围内对公民权利的最大保护。
因此，当公民因发表不当言论对社会造成不良影响，如果可以通过批评教育的手段矫正其行为，就尽量避免动用刑罚手段进行制裁。总之，在处理与言论有关的案件中，公权力机关必须非常谨慎地把握好刑事处罚的界限，这对言论自由权的实现至关重要。
（3）狭义的比例原则
狭义的比例原则是指在行使公权力的过程中，对公民权利所造成的伤害与其所保护的社会利益之间应当保持一定的比例关系。
美国联邦最高法院在申克诉合众国案中确立了"明显而即刻的危险（clear and present danger）"原则，解决的正是为了维护社会公共秩序，公权力机关在何种情况下才能够去限制公民的言论自由："如果言论具有引发实质性危害后果的明显的和现实的危险，那么言论发表者就应当承担相应的责任，否则不得予以处罚。"[3]该原则对我们的启示有三点：第一，必须充分考虑到发表言论的时间和地点，正如霍姆斯大法官在判决中写道："一切行为的性质应由行为时的环境来确定。对言论自由所作最严格的保护，也不会容忍一个人在戏院中妄呼起火，引起恐慌。"[4]；第二，言论对社会秩序是否有显而易见的危险，如果言论极有可能或者已经造成社会混乱，公权力机关则有权进行限制；第三，"言论之后的非法行为之产生有一种'立即性'或'可能性'，对于这种可能性，除非限制言论自由，无法阻止与避免。"
3、独立的司法
司法的独立性可以通过三个层次来理解：第一，审判权专属于法院，其他任何国家机关尤其是立法机关和行政机关，均不得干扰、影响、控制法院的审判；第二，审判权须独立自主的行使，不受立法机关、行政机关和其他任何个人的干涉；第三，坚持以事实为依据，以法律为准绳的准则，法官只能服从于宪法和法律，根据案件事实妥善化解争议。另外需要强调的是，独立的司法也为公民寻求法律救济提供了合法的制度性选择。如果没有独立的司法保护，公民的不满只能通过非制度的途径去宣泄，这势必会引发社会更大的动乱。
最后，我们要讨论的是言论自由与司法独立之间的关系，根据三权分立的理念，司法独立的价值在于制约立法权与司法权，即以权力制约权力。而以权利制约权力，又恰恰是言论自由的基本功能之一。因而，言论自由与司法独立在"构建现代民主制度中的作用是相辅相成的，一方面，对言论自由的保护能够有效地通过舆论监督防止立法权、行政权干预司法独立；另一方面，只有独立的司法才能真正意义上有效地保障言论自由，两者的共同制约，才真正造就了现代民主制度的根基，也为民主化中的国家提供了一个理想的愿景"。[5]
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在社会和政治的角度上，最为激烈的是对新闻自由的诉求，并且新闻自由被置于更为基本和广泛的言论和出版自由之下加以理解。新闻自由对个人和社会的发展具有积极的功能，因此新闻自由就是正当的权利诉求。然而，这种权利诉求又被自然地置于限制之中，几乎所有的论者――当然包括自由主义者――都承认这一点。这种限制有两个方面：其一，是新闻传播者的自律；其二，是外部力量对新闻自由施加合理的限制。本文的目的在于：根据自由主义的理论，对新闻自由的含义加以说明，特别是对于外部力量能够对新闻自由实施干预的界限进行说明。
要理解“新闻自由”的真谛所在，首先需要了解什么是“自由”。有些人一见到“自由”,首先想到的是在法律的约束下的为所欲为。而且，这里的法律在很大程度上被理解为“实证法”。然而，正如大多数人所知道的那样，实证法与社会生活相比，总是滞后的；即使我们能够期望它可以迅速地跟上社会生活的步伐，与之并驾齐驱，实证法与后者相比，也总是片面和不完整的。所以，在不理解“自由”之真正精神的情形下，总有两句十分时髦的语词被认为是与所谓的“自由精神”相匹配的：“法无明文禁止者，人们即可自由为之”以及“道德的归道德，法律的归法律”,人们认为这就和“凯撒的归凯撒，上帝的归上帝”这句格言一样清楚明了。事实上，只要稍微留心就能体会出这两种主张的真正意味：在存在“法律漏洞”的情形下，人们可以――在排除法律强制的意义上――随心所欲；而即使犯了错，那也只是道德谴责的范围，而具有真正威慑力和强制力的法律在此时只能袖手旁观。所以，从实证法――而不是从法律――的角度来理解自由实在是缘木求鱼。而在文明社会，古代的“羞耻刑”被认为是对个人――无论是“坏人”还是“好人”――人格的侮辱，因此被绝对地排除在法律惩罚的机制之外。这样，道德谴责实际上只能求助于每个人的良心，在道德感缺失的情形下，自由便成为行恶者最有力的借口。
尽管对自由的理解众多，但“自由”的核心要素则毫无疑问地当属“自主”。自由主义者坚信，每一个具有良好判断力的人可以自主地形成自己关于人生、社会和政治的观念，并在这种观念的引导下过自己认为值得去过的“良善生活”。为了实现自主生活，必须提供一些基本条件，它们包括：1)行为者基于某种理由(动机和目的)而行为；2)行为者在非强迫的环境中进行选择，意味着行为者可以在对自我控制中进行选择；3)行为者对行为进行了评价，即行为者认同、接受和赞成他们所选择的行为要去满足的欲望；4)行为者对自己的行为进行了充分的理解，即行为者对他们所选择的行为的有力评价，必须以对这些行为之意义的充分理解为基础。只有符合这些条件，一个人的行为就是自主的，从而也是自由的。
在自由主义的上述核心要素和基本条件之下，通过所谓的涵摄法，我们就可以理解新闻自由的含义。首先，新闻自由意味着对――广义上的――新闻传播者的一种要求：他们应该对自己的新闻行为进行自我评价和充分的理解。从自由主义的角度来讲，只要是一个智力成熟、心智健全的成年人，就被视为具有这种能力。除此以外，不能用其他政治或社会的方式来确定一个人是否具备这种能力，换句话说，这种自我评价和理解活动是诉求于行为人个人而内在地进行的。其次，新闻自由还意味着对外部力量的一种要求：即这些外部力量不能以各种方式对新闻传播者的选择进行强制性干预，以便他能够实现充分的自主。
这样，新闻自由就具有如下要求：新闻传播者以自我评价为基础，对新闻传播行为和内容进行理解。要做到这一点，就必须要求外部力量充分尊重传播者的行为。外部力量自应与新闻传播保持相当的距离，以保证新闻自由的充分实现。只有这样，新闻传播行为才是自由的。这样，我们必须从两个方面回答两个问题：首先，就外部环境所具有的力量而言，应该与新闻传播保持怎样的距离；其二，就行为人内在地评价和理解而言，它应该具有怎样的条件。关于第二个问题，我们在其他地方再作详细的说明。
一个人与外部环境之间的关系，大致可以从以下三个方面入手进行分析。首先，是个人与其他特定个体之间的关系；其二，是个人与由其他不特定的个体所组成的社会之间的关系；其三，是个人与政治国家之间的关系。除了马克思主义关于社会和国家的经典划分之外，很显然，前两种关系之间的区分以如下理解为前提：存在着超越特定个体之权利的所谓的“公共利益”。尽管“社会”是由其他个体形成，并因此可以被分解为许多个体，但是，社会公共利益和某个――甚至某些――特定个体的利益具有相对的独立性。这是因为：只要一说起“特定的”个体，我们总是只涉一种与该个体直接相关的事项，该事项对该个体的利益具有直接性；而“公共利益”虽然也与个体相关，但是与前者相比，对个体的影响总是间接的，甚至是毫无物质利益关联的感情性的关系。
因此，特定个体、社会和国家就构成与新闻自由相对应的外部环境，它们应该与新闻传播行为保持一定的距离，以保障新闻自由的实现。那么，如何界定它们之间的界限呢？
密尔在其《论自由》中谈到了干预他人自由的条件：只有出于自我防卫的目的，才能对他人的自由进行干预。密尔并没有指明干预的主体，但是，将这一条件理解为行为人和其他特定个体之间的关系准则，应该没有什么问题。这样，“自我防卫”就只能是针对前述的“直接”针对个人利益所行使的妨害行为。因此，就其他特定的个人而言，他能够对于新闻传播的自由加以干预的唯一条件，就是新闻传播行为对其造成了伤害，他只有出于自我防卫的需要，才可对传播者采取针对性的措施。这种情形无非有两种：其一，一个人的私密生活范围在未经自己允许的情形下被新闻传播者暴露于公众的视野之中；其二，一个受新闻传播行为“强迫”而成为“公众人物”的个体，也可以在其置身其中的情事并不具有真正的“新闻价值”、且自己在主观上并不想将之公开的情形下，对新闻传播行为进行合理的阻止。除此之外，特定个体对其一新闻传播行为所能进行的干预就十分有限了。
社会对新闻传播行为能够施加的干预是什么呢？换句话说，新闻传播行为可能给社会带来怎样的损害，以至于使得社会有必要对该行为进行干预呢？
就社会的实质而言，它仍然是个体的联合体。我们已经说过，在特定的个体之间，除了非常有限的情形下，不允许有谁强制谁的现象存在和发生。然而，在社会的层面上，因为存在着一些超越于个人权益的社会利益，而这种社会利益是以某种程度的普遍性的道德感、责任感和各种不同的群体利益为基础，并且在一定范围的人群之内形成了具有一定影响力的共同认知，所以，新闻传播行为就可能超越对个体“直接性”关联――因而也超越了“自我防卫”的范围。在这种情形下，新闻传播行为会以“社会公共利益”为由捍卫自己的自由权。传播者会声称：为了公共利益，人们享有知情权，而每个人也有对某一社会现象进行评论的权利。而“社会”对新闻自由的限制也会借用相同的理由：为了公共利益，新闻传播行为应该自我克制，如果不能做到这一点，就必须对新闻传播行为采取强制措施。这样，所谓“社会”对新闻自由的干预，实际上是指“个体”超越于“直接性”――因而也超越了“自我防卫”的范围――而对新闻传播行为所施加的干预。这种超越似乎是以这种共同认知的形成能力作为其合理性基础，因而这种形成能力似乎也决定了该新闻传播行为的合理性(就社会而言，则决定了其干预的合理性):如果对新闻传播行为反对的共同认知形成得越快越强烈，那么传播行为的自由就越小；相反，如果一定范围内的传播行为或者一定程度的赞同，或者漠然处之，则表明该新闻传播行为具有合理性和妥当性。当然，这种“共同认知的形成能力”决定了某一集体性认知能否成为具有共同归属感的“公共利益”。
所以，如同在特定个体的情形下，个体针对新闻自由只能谨守“自我防卫”的原则一样，在社会针对新闻自由的情形中，社会对其自身干预行为是否合理这一问题，所提供的也只能是“公共利益”这一原则，并且它取决于一定范围内的人群的共同认知。然而，自由主义和个人主义的主张已经使得这种共同认知变得越来越微弱，从而将这一原则消磨得失去了它本来应具有的光华。
刚刚已经提及，“公共利益”之形成主要取决于某一群体对特定事项或情事形成共同认知的能力。那么，在这一能力形成的过程中起决定性作用的因素又是什么呢？对此，我们主张，抛却过于抽象的准则，也不论“具体情形具体分析”的主张，在社会对新闻传播行为施加干预这一点上，真正应该强调的也许是这样一种准则：即允许不同观点之间进行理性的论辩，而且允许这种论辩在其所能扩及的范围内流畅地展开。
这一准则的核心因素是理性，它不仅是对社会公众的要求，也是对国家权力的要求，更是对新闻传播行为和新闻自由的要求。就社会而言，既然社会永远不能像政治国家那样可以对新闻传播行为采取法律或政治强制措施，那么，它所能发挥的作用就为各种传播不同观点的新闻行为提供场所。既然社会的实质依然是个体的联合体，而这些个体之间是一种平等的关系，那么，对于社会能得以维系的“公共利益”或“公共道德感”而言，在社会所能采取的措施范围内，理性论辩是最为合理的方式。
尽管我们说社会在“公共利益”的原则下对新闻自由具有干预的权力，但是我们都知道：社会本身从来不具有真正意义上的强制性权力。因为，在文明社会中，每个个体的暴力执法权――不论其合乎道德与否――在绝大多数情形下都被完全剥夺了，所以，由个体组成的社会当然也不会具有这样的权力。在民主社会中，强制性权力被交由政治国家来统一行使，以确保社会的安宁，在社会上仅存的只是道德性的强制力，而这种强制力已经变得越来越软弱无力。
因此可以说，在对社会是否能够干预新闻自由的判断中，国家权力和社会民众的“道德”情感及其他利益紧密地纠结在一起。当然，在个人对新闻自由干预的过程中，国家权力也必然会以仲裁者的身份介入。但是在这两种情形下其介入的程度和方式是不同的。在后者，当新闻传播行为对某个特定个体造成伤害时，该伤害相对而言是较为客观的，而且由于当事人人数的有限性，其判断也较为容易。然而，在前者，“社会”本身就带有一定的虚幻性，“公共利益”更是因人或群体的差异而差异。简言之，只有万能的神或造物主才可能对某种情形中是否存在值得保护的“公共利益”作出最正确的判断。而对于尘世之人，需要借助一种理性的方式，在论辩中达成共识。而且，当新闻自由侵犯公共利益时，如果没有政府的介入，而任由社会进行强力阻止，其可能产生的可怕后果和新闻自由被侵犯时一样严重。
首先，无论是特定个体还是社会，其与新闻自由的关系最终都必须借助国家的力量才能实现。这样，国家对新闻自由所进行的干预就先是以两种方式表现出来。而且，在我们看来，这两种方式都具有毫无争辩的合理性，因为，它们是上述特定个人和社会对新闻传播行为的外部强制的延伸：其一，国家对侵犯特定个体权益的新闻传播行为进行法律惩罚，这实际上是国家对个人权利的保护，是“自我保护”原则在国家权力层面的实现；其二，国家在社会允许的、且互相对立的新闻传播行为所引导的理性争辩达到一定的程度，并形成一种确定的、需要保护的“公共利益”时，国家可能会通过一定的程序将之确立为主流价值，或者对侵犯这种公共利益的行为――包括新闻传播行为――进行法律强制。在这种情况下，国家的干预虽然必须滞后，但却也是绝对必要的。因为，如果没有这样的干预，无休无止的社会辩论可能会沦为非理性的奴隶，并成为社会骚乱的根源。
但是，在上述论辩刚刚展开，或者未达到充分的程度时，政治国家就对相关的新闻传播行为进行干预，或者把某种以“政治利益和政治性经济利益”为内容的意识形态作为妄断论辩本身及其内容或将要达成的目标是否妥当的标准，这是非常危险的。很显然，国家也因该将自己的意见和观点提交给公众，并使之成为论辩的一部分。
但是，一如前述，国家在社会论辩要引发动乱的时候，有权对相应的新闻传播行为“本身”进行干预。而民众应该忍受这种干预所产生的在享有知情权上的不便。正如亚当・斯密所说的，对自己国家的热爱，应该牵涉到一个原则，这就是“对实际上已经确立的政治体制的结构或组织的一定程度的尊重和尊敬”。因此，在这种情形下，公众应该相信，政治国家所采取的强制措施是有利于社会和每个社会成员的。如果政府只是对新闻传播行为“本身”进行干预，而不涉及其指涉的“内容和论点”时，就更应该得到民众的理解和支持。
其次，政治国家会为了自身的利益对新闻自由进行干预，这种干预会因不同的情形而产生不同的反响。在紧急情况下，比如在国家安全受到威胁，或者将出现大范围、大规模的社会和政治动乱情形下，对新闻传播行为进行干预。此时国家干预的理由是合理的、名副其实的国家利益，当然也包括社会利益和个人利益。因为，如果不进行干预就会导致国家解体，而国家解体不仅仅是对社会利益，也是对每个特定个体的权益的一种“直接”损害。
关键词：香港特别行政区法治集会游行
中图分类号：DF0文献标识码：A文章编号：1673-8330（2015）02-0113-12
一、导言
香港回归后，《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）所保障的香港居民的基本权利和自由得到了长足发展。港民不时就劳工福利、环境保护、政制发展、教育改革等议题以集会、游行、公开论坛等多种方式表达意见。前特首曾荫权在任期间曾言：“香港是世界上集会游行最频繁的城市，每日有75宗示威。”①近期公布的两组统计数据亦显示，香港从1997年发生1190次公众集会游行增至2012年发生7520多次；②香港连续11年获选中国最具竞争力城市，在可持续、宜居、宜商等多方面竞争力排名均居首位。③如此高频率的游行请愿活动，一方面足显香港之自由社会特质，但另一方面亦使人产生困惑――在地域狭小、人口稠密、商业繁忙的香港，如此频繁的游行活动为什么没有实质性地损及其正常社会秩序？个中原因值得深入探究。
价值多元的香港社会不可避免地会出现涉及多方利益的冲突。在“一国两制”基本原则和《基本法》框架内，香港特别行政区的法治正是在这些摩擦、冲突与衡平的动态过程中逐渐完成了自身角色的定位、定型和成长。其中，无疑也包括了在依法保障和合理规制集会游行自由的立法、执法和司法实践中积淀而成的法律治理经验和教训。涉及集会游行的众多司法案例是研究香港法治的重要素材。“香港社会的结构乃至香港的成功，主要得益于法治的维系”。④然而，“法治”这个概念异常复杂，充满着争议。篇幅所限，笔者不欲就法治这个概念本身展开过多的论述，仅以香港终审法院现任首席法官马道立先生关于“香港法治”的界定作为参考性坐标，并结合香港集会游行之典型案例予以交叉考察与印证。马道立大法官首次将“法治三要素”作为检验香港特区司法机构是否捍卫法治的基准，强调其法治理念并非自创或源于西方，而是为《基本法》所确认的香港法治――“法治有三大要素：要有尊重个人权利及尊严的法律；要有独立的司法机关捍卫此法律；要秉持公正，恰当而有效率地秉行公义”。⑤这样一种包含着明确的实质正义目标的法治观在香港司法实践中究竟是如何运行的，正是本文通过案例研究所欲探讨的重点问题。
笔者以8个涉及集会游行的典型案例作为分析样本，⑥力求展示香港特别行政区依法保障和合理规限集会、游行自由之相关法律、判例的实然运行状态。这些案例均具有舆论关注度高、庭审交叉引证程度高且香港各界对判决结果认同性高的特点。本文侧重考察三个问题：（1）在涉及集会游行自由的香港司法审判领域处于主流地位的价值衡平法理；（2）集会游行自由在公、私物业场域的边界；（3）与规制集会游行相关联的主要罪名及量刑状况。
二、针对集会游行通知机制的司法审查：两种司法衡平观之比较
“梁国雄等涉嫌组织、协助非法游行”案（以下简称“梁国雄案”[2005年]）是香港回归后首宗历经三级审理、涉及《公安条例》中“事前通知机制”司法审查的刑事案件。⑦终审法院所颁判决在香港集会游行法律规制领域具有里程碑式的意义。该案案情其实并不复杂。诸被告因未履行《公安条例》规定的事前通知义务被警方拘捕和控罪。但庭审争议焦点是“事前通知机制及警务处长限制集会游行的自由裁量权是否符合《基本法》”这个敏感问题。《公安条例》设定的集会游行通知机制由“事前书面通知、警务处长审查并依法发出同意（含附条件的同意）或反对的书面决定、不履行义务的刑事责任”等三个法律环节组成。本部分以终审法院判决为蓝本，兼参考一、二审判决，对比考察主流和非主流司法意见，以期客观再现和把握特区法院在衡平诸价值冲突时的主流审判法理。
（一）多数法官的合宪性解释
1.集会自由的性质和判例法上的人权法原理。终审法院首先对相关法律之间的内在逻辑关系进行了梳理。《基本法》第27条规定：“香港居民享有言论……结社、集会、游行、示威的自由。”这表明了言论自由与集会、结社、游行和示威的紧密相连关系。该案虽然只涉及游行，但公众集会可能包含着游行，而游行则被视为移动的集会。因此，“集会游行自由即集会自由。而集会自由当然指和平集会的权利”。⑧《基本法》第39条第1款和第2款分别规定：《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）适用于香港特别行政区的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施；香港居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制，此种限制不得与本条第1款规定抵触。《香港人权法案条例》又与《基本法》第39条衔接，通过特区立法将《公约》第21条予以转化。《香港人权法案条例》第17条规定：“和平集会之权利应予确认。除依法律之规定，且为民主社会维护国家安全或公共安宁、公共秩序、维持公共卫生或道德或保障他人权利自由所必要者外，不得限制此种权利之行使。”上述法律清晰地表明，集会自由是《基本法》所保障的基本权利。对该权利的任何限制必须满足“依法规限、民主社会所需、必要性”的三重检验。香港法院确立的人权法原则是：法庭必须对基本权利予以宽松解释，以确保个人最大程度地享有这种权利；对此权利的限制则必须给予狭窄解释。⑨
对“依法规限”的理解应依循终审法院已确立的验证准则――“依法规限”蕴含着法律确定性的要求，某规则除非具备足够的精确性以引导人们行为，否则该规则不应视为法律；法律的确定性不是绝对的，它亦可能导致过于刚性；鉴于很多法律在措辞上不可避免地存在一定程度的模糊性，对该问题的妥善解决应交由法庭作出基于个案的具体判断。⑩可见，当法律授予行政官员的自由裁量权可能会限制基本人权时，法律应当就此自由裁量范围提供足够的指引。就“民主社会”这个要素而论，法庭认为，诸多国际人权法文献均显示，难以对“民主社会”作出明确界定，因为民主社会在形式上并不只存在单一模式，能满足《联合国宪章》及《国际人权宣言》关于人权与自由之规定，即可称之为民主社会。或者亦可参考欧洲人权法院之法理，即符合“多元、宽容、开放”等要素的社会就是民主社会。针对“必要性”这个要素，法庭认为，依据终审法院1999年“国旗案”判例，应作日常用语上的理解，而非包含“迫切的社会需要”等词义。“必要性”与“合理目的”紧密相连，目的与手段之间是否相称是“必要性”能否证立的条件（即“比例性”测试方法）。与公共利益相关联的合理目的，不得超出法律所明确列举的范围。
2.《公安条例》已包含“限制之限制”的控权要素。终审法院认为，应客观地确认《公安条例》这个法律文本所呈现出的事实。该条例对“游行”、“公共场所”等概念的界定是明确、清晰的；规制的对象和范围亦是有限度的，即仅规制在公路、大道和公园中举行的超过30人的游行。换言之，30人以内的游行即使在公路、大道、公园进行或者超过30人但不在上述三种公共场所，均无须受“通知机制”的限制。针对前者，只要在法定时限内（一般为七天前）书面通知警方，且警方在时限内未发出反对游行的书面决定，或者遵循了警方列明的附带性条件，该游行即属合法。并且，申报表格上只需载明游行的组织者、目的及主题、日期、准确路线、起止时间等形式要件即可。警务处长如合理地认为，有维护国家安全、公共安全、公共秩序或他人的权利和自由之必要，可反对该公众游行的举行，但必须在法定时限内发出附上理由的《反对游行的通知书》。如警方施加限制性条件即可实现上述目的，则不得反对该游行。值得注意的是，《人权法案条例》规定的合法目的有4个，但《公安条例》中仅规定了3个（不含“保障公共卫生和道德”）。这体现了《公安条例》对集会自由更高程度的保障。基于上述理由，终审法院认定，警务处长的自由裁量权在各个环节（包括执法授权等）均受制于时限、书面形式、列明理由、法定目的等要素的制约，能满足客观性测试，整体上具备了“依法规制”的法治要素。
法庭认为，该条例对“必要性”的确认也是很容易识别的。尽管该条例的“术语释义规则”未载明“必要性”、“民主社会”等要素，但其明确规定必须与《公约》适用于香港特别行政区的有关规定在释义上保持一致性。这是一种非同寻常、值得肯定的立法转化。“比例性”检测意味着警务处长对游行的限制（反对或者附条件的同意）必须同时满足两个要件：这种限制必须合理地与条例所列举的至少一个目的相连；这种限制是实现该目的所必不可少的。这意味着，警方有责任证明，在执法过程中已恰当地适用了比例性检验方法。该条例所规定的“上诉机制”亦要求在审限上不得使合法、和平的游行受到实质性阻碍。可见，不能纯粹因为上诉委员会成员“由特首任命”而怀疑该上诉委员会的公正性。但法庭亦强调，《公安条例》虽然规定了上诉委员会裁定的终局性效力，但警务处长的决定即使获得上诉委员会的确认，仍属司法审查的对象。总之，《公安条例》在文本上可通过比例性验证，符合“必要性”标准。
3.采弱意义的“公共秩序”弥补“不确定性”缺陷。上诉人认为，警方基于公共秩序之目的限制和平集会自由，但“公共秩序”一词含义过于宽泛，不符合法律确定性要求。终审法院在一定意义上认可了该抗辩理由并指出，在使用“公共秩序”一词时，确实应当在宪法性文本和制定法文本之间作出必要区分。就英文“public order”所对应的法文“ordre public”而言，后者涵盖的意义范围远比前者要宽泛。两种译法并列出现于《公约》中当然有其必要性。在“国旗案”中，终审法院曾强调应适用强（广）意义的“公共秩序（ordre public）”来解释制裁侮辱国旗、区旗行为的刑事责任条款的合宪性。但终审法院亦认同，法文ordre public确实不够精确，它不仅包含“法律与秩序”层面的涵义，还包括了保障政府机构运行的有序性、司法权威不受侵犯等意义。作为《基本法》的下位法，《公安条例》如果采纳法文意义上的“公共秩序”来理解警务处长的自由裁量权，则可能导致法律不确定性程度的增加。仅就此而论，包含“public order （ordre public） （公共秩序）”的若干条文确有不合宪的缺陷。最佳办法是采取“分离的方法”，即在该条例中仅采弱意义的“公共秩序（public order）”，剥离强意义的“公共秩序（ordre public）”。做出上述分离后，“公共秩序”条款就具备了“依法规制”的宪法性要素。
4.刑事责任条文符合《基本法》的要求。刑事制裁是否符合《基本法》的问题，未成为终审法庭控辩双方的争议焦点，故多数法官的司法意见对此未予涉及。但一、二审法院均确认刑事责任条款是符合《基本法》的。辩方指责《公安条例》第17A（3）条“举行未经批准的公众游行而经简易程序定罪后可判监3年及罚款$5，000”过于严苛。一审总裁判官李瀚良认为，量刑的首要原则是刑罚与罪责相称。该条款规定的只是最高刑罚，法官有权基于诸多因素的综合判断进行量刑，故该条文不违反人权法准则。
（二）少数法官的司法异议
在该案二、三审分别持异议的司徒敬法官和包致金法官在整体立场上基本一致，但包法官撰写的司法异议在论理上更具代表性，与终审法院原首席法官李国能持笔撰写的多数法官意见形成了鲜明对比。故，笔者主要概述包法官的立场。
1.“自由―友好型”的司法角色定位和“事前限制涉嫌违宪”的价值预判。包法官指出，对集会游行的事前限制是香港回归以来舆论关注的焦点问题，并引述了佳日思教授的观点作为佐证――“回归后，除了公安条例和社团条例外，没有其他法律对港民权利施加了如此严重的限制”。本案恰好为终审法院提供了审视相关重大法律问题的机会。和平集会是自由的标志。《基本法》第27条所载“示威”一词凸显了集会自由的政治自由属性。然而，如丹宁勋爵在《法律的界碑》中所言，“集会自由是经过很多疼痛和苦难才获得的。它与示威的权利连在一起……历史表明，很多政府都不喜欢这些示威……行政机关对此常怀敌意。”集会自由与言论自由、出版自由具有同源性，可谓一荣俱荣，一损俱损。因此，作为基本人权的捍卫者，特区法院须对此予以宽松解释，这才是“自由―友好型”司法的体现。《公安条例》规定的“事前通知”与“警方事前规制”属于以刑事制裁为震慑手段、针对和平集会自由的事前限制。并非说“法律不能以公众利益为由规制集会自由”，但国外许多司法案例已证明，对新闻自由的事前限制是不正当的。而非依客观标准，亦不得对该自由施加事后刑事制裁。鉴于集会游行自由与新闻自由的同源性，任何针对公众集会或游行的事前限制均有违反《基本法》之嫌。
尽管包法官强调“任何条款的解释均应置于条例的整体语境中，并将适宜的法律和社会背景作为目的解释的统一体”，并且在形式上亦像多数法官意见那样对争议性条文进行了如数列举，但是两者关注的焦点却迥然有异。多数法官的目的是探究条文措辞中是否存在“限制之限制”因素。而包法官对这些控权性因素并不在意，其更关注的是涉及事前限制的内容和细节。这种关注点的位移实际上是包法官的“自由―友好型”理念和“针对集会自由的任何事前限制均涉嫌违宪”之价值预设的逻辑展开，也是其所认为的“整体语境和法律、社会背景”。再如，针对《公安条例》在“术语释义”中省略了“依法规制、民主社会”这两个元素，多数法官持“虽未载明，但并未缺位”的立场。但包法官却认为，“未载明即缺失”，因为这势必弱化了限制公权力滥用的“刹车”功能。他虽不否定“民主”这个词确实难以作出精确界定的客观现实，但仍主张在审查针对自由的任何限制时须以民主社会作为参照，因为示威权对于少数者有着更为重要的功能性价值。
2本案不应采取合宪性解释方法。“依法规制、必要性、比例性三位一体”是包法官所主张的是否符合《基本法》的验证标准。这一论断与多数法官的立场在实质上区别并不大。但就如何理解这些标准，则与后者截然不同。就“依法规制”而言，包法官并不否认复杂多变的环境要求法律具备必要的弹性。但他仍然认为，关涉宪法权利和自由的事项不应属于此类，因为《基本法》列举的权利和自由超越了香港特区立法会可通过立法予以褫夺的范围。虽苛求法律“极为精确”不现实，但一定程度的精确性是必要的，并且必须秉持“自由―友好型”法律解释进路。例如，既然与事前限制相连“公共秩序”在概念上过于宽泛，则应直接判定包含此术语的所有条文违宪，而不应采取多数法官所采取的合宪性解释方法。包法官亦主张，对“必要性”一词不应作日常用法上的理解，而应采“直接危险”标准。基于上述理由，包法官认为，涉及事前限制条款无法通过“必要性”的检验，因为这些事前规制并不是保障国家安全、公共安全、公共秩序、他人权利和自由的唯一途径，仍有其他可供选择的替代性措施。如该条例以及《警队条例》所规定的事中及事后处置机制完全可用来应对集会、游行中发生的不和平行为。对“比例性”的理解，包法官认为应采英国大法官迪普洛克勋爵的立场：“如果胡桃钳子可撬开坚果，则不应当用蒸汽锤。”在涉及基本人权与自由的情形下，更是如此。就此推之，《公安条例》针对未经批准的集会游行所设定一套“武装到牙齿”的刑事制裁措施无法通过“比例性”检测。包法官认同“裁定立法违宪，是法庭不得已而为之的最终手段。如能通过合宪性解释以解决制定法中存在的问题，则不应轻易否定立法”。但其仍然认为，法庭将“合宪性解释”用于此案，绝不是司法判决，而是僭越立法权的法官造法。
（三）两种司法衡平观之评价：“态度”决定“进路”
从上可见，在对集会游行自由与公共利益进行价值权衡时，以李国能大法官为代表的“多数法官意见”和以包致金法官为代表的“司法异议”之间在法理依据和论证理路上虽有相似的一面，但在价值预设、法律论证和最终结论等方面实际上存在着明显差异。这种分歧可视为香港社会在此问题上的主流和非主流观在司法实践层面的集中反映。
1.上述两种立场均符合“自由―友好型”的司法定位。“自由―友好型”是司法理念、法治理念、基本人权观等思想、观念、态度乃至行为（如立法、执法、司法）的聚合体，与“自由―冷淡型”相对立。但应指出的是，将判决结果作为判断是否属于“自由―友好型”司法的标准，显然是一种肤浅、机械的认识。因为即使法庭判定政府一方胜诉并不意味着该判决必定偏离了“自由―友好型”司法；或者，即使判定基本权利主张者胜诉，也并非必定是有利于香港人权事业良性发展的“自由―友好型”司法。这个术语实际上和法治、民主等概念一样难以作出明确的界定，同样离不开基于个案的具体分析和判断。就本案而论，主流和非主流立场在如下原则性问题上应该是相同的：集会自由是一项应予特别保障的基本权利；但该自由不是绝对的，应与公共利益相权衡；在司法权衡时应适用“依法规制、必要性、民主社会所需”等检验标准。这些共识性原则均属“自由―友好型”司法的外在表现形态。就此而论，以上述理念为合理内核的“自由―友好型”司法并非仅体现于本案法官的“司法异议”中，多数法官对《公安条例》的合宪性解释亦吻合了这种司法理念。司法层面的价值衡平是以“某些基本权利之特别重要性但又非绝对性”作为理论和现实前提，在兼听各方充分说理的基础上，由法庭依法对处于天平两端的基本权利和公共利益（或他人的权利和自由）进行价值取舍的裁判行为。如果这种理解能够成立，那么价值衡平就意味着是对“基本权利绝对论”、“公共利益绝对论”等绝对主义理念的否定。将任何一种绝对论作为价值预设的司法衡平，显然不是真正意义上的价值衡平。也正是在此意义上，笔者不认同包法官在其异议中隐含的指责，即多数法官的判决背离了“自由―友好型”的司法定位。而包法官所采取的进路是否属于价值衡平，反而有值得推敲的余地，因为“司法衡平取决于态度，而态度决定进路”。
2.司法衡平取决于态度，态度决定进路。美国前联邦最高法院大法官戴维・苏特曾言：“宪法是由各种价值搭建的神殿，很多艰难的案例之所以难，是因为当某一种价值观与另外一种价值观起冲突时，宪法并没有给出一个简单的裁定规则。宪法中包含的各种价值目标不一定能和谐共处，可能是互相对立的。”例如，仅从文字表述上判断，美国宪法第一修正案确实将表达自由视为绝对权利。但事实上，它和任何基本权利一样不可能达到绝对保障的程度。当宪法作为一个整体来解读时，其他价值观就会出现，并与表达自由发生潜在冲突。这时，法院就不得不权衡利弊，决断哪一个价值在此时此地拥有更重的分量。《基本法》、《人权法案条例》在具体适用过程中亦无例外。面临某种基本权利与公共利益（或他人权利和自由）相冲突的案件，价值衡平就是法庭在断案时不可或缺的司法理念和司法方法的统一体。
以多数法官为代表的主流意见在态度上认同维护国家安全、公共安全、公共秩序等公共利益的重要性，认为尽管这些与限制相关联的合理目的在概念上存在一定模糊性和不确定性，然而，在宪法性文本上的这种概括性规定是必要的，在立法技术上也是无可厚非的。正是本着这种肯定性态度，针对下位法《公安条例》，多数法官认为应对“公共秩序”这个过于宽泛的概念进行法律与秩序意义上的狭窄解释，并通过“区分的方法”以满足法律确定性的要求。这种合宪性解释符合《基本法》所规定的司法职权和香港法治传统。正是在这种谦抑且不失能动的司法态度指引下，基于对《公安条例》的细致审查，多数法官对与通知机制有关的诸条文所包含的“时间限制、书面理由、合理性判断、上诉机制、规制范围的有限性”等控权性法治要素予以了正面肯定，因其契合了“要有保障人权与自由的法律”这项法治要素。多数法官所进行的法律推理客观地反映了在权衡“基本权利和公共利益”时应具备的不偏不倚、公正持平的司法态度。
包法官在态度上则显示出较大差异，其立场显现出较为浓厚的权利绝对主义或权利浪漫主义倾向。法官在这种法哲学观指引下的法律解释，是否会导致过度解释，或者说这种过度解释是否契合现代法治精神，是值得反思的。单纯以判决书的文风而论，包法官的司法异议堪称人权法哲学佳作――即以基本权利本位论作为元规范和理论预设，强调当基本权利与公共利益发生冲突时，理性天平的砝码原则上应当向前者倾斜，向后者倾斜只应是不得已而为之的例外。这种立场与其在吴晓彤案、国旗案等往昔判例中展示的态度和法律论证进路如出一辙。例如，他虽认可集会自由的非绝对性，但以该自由与新闻自由的同源性为理据，不认可对此等自由施加的事前限制。笔者认为，这两种自由虽均属广义的表达自由范畴，但在表现形式和可能产生的后果上实际上均有很大的区别。如汉娜・阿伦特所言，即使是美国联邦最高法院亦认为，美国宪法第一修正案保护的只是“言论和出版自由”，“第一修正案并未给予行动以言论自由那么大的施展空间”。既然人口密集、工商业繁忙的香港承载着高频率的公众集会和游行，那么事前规制就有其逻辑和经验两个维度上的必要性和正当性。
单纯地依赖抽象原则来推定针对集会游行的事前规制违反《基本法》，这在论证上是欠完整的，因为抽象原则所面对的毕竟是纷繁复杂的香港社会现实。这个现实单靠原则来解读或提供应对之策是不可行的。也正因为在价值天平上即已偏向集会自由的“厚此薄彼”或者过于能动的“自由―友好型”态度，包法官不屑于鉴别和归纳该条例在文本上确已包含的诸多“限制之限制”要素。其对多数法官合宪性解释方法和立场的否定，乃至对所谓“武装到牙齿”的刑事责任条款的否定，与这种权利浪漫主义情结是相关联的。就此而言，德国法哲学家耶林的观点是有启示意义的。尽管耶林是“和平是法权的目标，斗争是手段”的倡导者，但他仍强调“这种有着强烈是非感的理想主义……如果将自身仅仅局限于捍卫自己的权利，除此之外不投身于法律和秩序的维护，其自身的基础将崩溃”。包法官虽强调“警方有权获得事前通知”，但又不认可针对那些违反通知义务者所设定的刑事责任，进而言之，包法官这种权利绝对主义倾向似乎也与其认同的“合宪性解释为先导”的司法审查定位相冲突。
泛民主派2011年香港区议会选举惨败的深刻原因是，把普世价值凌驾于公众利益，偏离了香港大多数民众的价值认同。参见林贡钦：《普世价值与公众利益的香港语境》，2011-11-16，资料来源于星岛环球网：http：//newsstnn cc/ hongkong/，最后访问时间：2011年11月20日。
总之，终审法院所作出的判决在很大程度上澄清了围绕《公安条例》的若干重大法律争议，为香港特别行政区营造集会游行自由与公共利益双赢的格局，奠定了坚实的法律基础。当然，该终审判决并不是完美无缺的，在论证上似乎仍留有些许的遗憾。例如，多数法官的合宪性判定自始未提及针对表达自由、集会自由的“事前限制”这个术语及相关原理。假如能在判决书中直面并澄清在此点上的认识问题，论证结构定会更加完善。再如，同属特区立法会制定的条例（即《国旗条例》、《区旗条例》、《公安条例》），为什么终审法院在“国旗案”中强调应采广义的公共秩序来解释惩治侮辱国旗、区旗行为的法律条文，但却认为在审查集会游行的规制措施这个问题上应适用狭义上的“公共秩序”？
笔者尝试对上述问题作出法理上的必要补充。国旗案涉及的是针对侮辱国旗、区旗行为的事后刑事制裁，而本案涉及的却是针对集会游行的事前规制和警方自由裁量权问题。对该基本权利施加的任何“事前限制”均应予以更为严格的司法审查，以防止该权利在未行使前即被窒息。这应当可以作为终审法院主流意见中未明言的法理依据。当然，苛求个案判决的尽善尽美，是不切实际的。正是在此意义上，有必要透过更多的案例、多维度地展示香港特别行政区法院在此领域的审判法理，借此佐证主流司法衡平观在理念和实践两个层面的客观样态。
（四）事前规制的多元法律机制符合《基本法》：主流衡平观的佐证
在特区法律框架内还有一部规制集会组织者事前申报义务的《公共娱乐场所条例》。该条例中“牌照申领程序”在2012年“T诉警务处长”一案中首次面临是否符合《基本法》的司法审查。高等法院林文瀚法官就此作出了肯定性判定。2011年5月，同性恋团体在铜锣湾某行人专用区以跳舞的方式表达反歧视立场。该活动事前获得了警务处长签发的《附条件不反对通知》。但因其未在事前申领娱乐场所牌照，在警方警告后不得不终止跳舞环节。某男同性恋者（化名“T”）向高等法院原诉法庭申请司法审查。本案争议焦点是：《公安条例》已就公众集会专门规定了事前通知程序，但《公众娱乐场所条例》却规定了更为繁复的事前牌照申领程序，对公众集会施加的这种双重限制是否符合《基本法》？
高等法院原诉法庭指出，该条例的宗旨是有效地维护公共安全和秩序，预防公众娱乐场所可能出现的危险。相比《公安条例》所规定的事前通知程序，《公众娱乐场所条例》要求组织者提供的信息更多。并且，在事前通知或申请的时限上，前者为一周前，后者则是六周前。《公众娱乐场所条例》特别规定了发牌机关与警方等部门就群控、临时搭建物结构安全等事宜进行商询与联动的机制。这意味着需要更长的审批时间。该条例在近百年内屡经修订的立法史也证明，看似繁复的操作规程其实是吸取了因临时搭建物结构瑕疵导致的“1968年石岗军营会操表演看台意外倒塌事件”、政府群控措施欠周全引发的“1993年中环兰桂坊惨剧”等历史教训的结晶。受制于专业的局限，《公安条例》不可能像《公众娱乐场所条例》那样实施如此全面的安排。两者虽在功能上互有重叠，但前者显然是无法取代后者的。法庭亦认为，依循本港判例，应对“场所”作日常用法上的理解，即公共娱乐的“场所”在定义上包括了本案所涉及的不享有排他性使用权的行人区域。
正如庭审法官林文瀚所言，“适当、合理地进行事前准备和安排，并非仅是警方的法定职责，也是集会组织者和法例所规定的公共机构不可回避的责任”。对这种责任的双重性或者双向性特点的认定，是特区法官在集会自由的法治保障与合理规限范围内所做出的合乎逻辑和经验的解读，丰富了马道立大法官所倡导的“法治三要素论”。
三、集会游行自由在私人或公共场所的法律边界
由于成文法的固有局限以及个案的复杂性，在香港特区制定法框架内难以对集会游行自由在私人或公共物业场所的边界订立明确的法律标准。普通法在此“灰色地带”的查漏补缺功能得以凸显。通过对“区国权案”、“梁国华案”和“杨美云案”等三起案件的审理，特区法院针对集会游行自由在公、私场所的法律界线确立了较为明晰的普通法判断标准。
（一）纯私人处所：集会游行自由止于该场所的物理边界
在纯私人处所的集会游行自由问题涉及到对《人权法案条例》第17条――“除……保障他人权利和自由所必要者外，不得限制和平集会之权利”――的理解和适用。在香港特别行政区，与限制相连的目的如公共安全、公共秩序等已有权威判例的指引，但2008年高等法院原诉法庭张举能法官（现任高等法院首席法官）审理的“区国权案”则是香港首宗涉及私人物业场所集会自由界限的司法个案。2007年6月3日，区国权、梁国雄等关注公营房屋租金问题的示威者到时任房屋及规划地政局孙明扬局长所住小区抗议。梁国雄等人未经保安准许进入该私人住宅小区并冲击警方构筑的人墙，闯入孙寓所外停车场和汽车通道。涉案6名被告被控触犯《公安条例》第18（3）条“非法集结罪”。东区裁判法院林嘉欣裁判官未采纳被告“在私人场所亦享有宪法赋予的和平集会自由”的抗辩理由，裁定诸被告所控罪名成立。上诉审争议焦点之一是，未经业主（或小区门卫）许可，集会自由是否应止于该私人住宅小区的物理边界？
上诉庭指出，《基本法》第5、6、29条对保障私人财产权、住宅及相关物业不受侵犯等权利做出了原则性规定。香港特别行政区《人权法案条例》第14条规定，私生活、家庭、住宅等受法律保护。这些法律规定实际上表明了集会自由的非绝对性，以及将之与“保障他人权利和自由”相权衡的必要性。庭审法官引述了澳籍国际人权法专家诺瓦克在《公民权利和政治权利国际公约评注》一书中的学理分析：“他人权利和自由”是与限制集会自由相关联的合理目的之一，在实践中包括了从集会游行地点路过的行人乃至参与者的权利。假如某物业场所或建筑物不是对公众自由开放的，获得业主“进入许可”就是必要的。诺瓦克的观点亦在欧洲人权法院案例中得到了确证。欧洲人权法院认为：“在私人物业场所的表达自由边界这个问题上，各国也许有各式各样的法律实践，但并不能因此说服本庭自动创设一项可自由进入私人物业场所甚或任何政府管有的物业场所（如政府机构办公室）的权利。表达自由确实是极其重要的，但这并不意味着公民享有自由选择任何地点举行公众论坛的权利。所谓‘如不选择该地点则难以有效实现表达自由’的推论，缺乏理据。”
上诉庭进而认为，“区国权案”涉及的是一个纯私人住宅区，完全不具有近似于公共或准公共的元素。在香港可示威的地点不胜枚举。“非得进入私人场所行使该等权利方能有实效”的理由显然是荒谬的。“住宅和其他房屋”是《基本法》第29条规定的隐私和家庭生活安宁权的基本要素，如同其他基本权利一样，应予宽松解释――即小区草坪、共享车道、露天停车坪等均应属小区业主共享的私人空间。可见，集会游行自由应止于该小区大门外，未经许可跨入此门即属违法。换言之，上诉庭张举能法官明确了表达自由抑或集会自由应止于私人场所之物理边界的司法立场。该判例的另一个亮点是，他认为，针对公共性质的物业，实际上存在着一个宽广的型谱，该型谱与集会自由之限制程度相关联着。此观点虽属附带性司法意见，但为澄清相关法律疑难点提供了有价值的指引。
（二）集会游行自由在公共物业场所的边界：基于型谱论的司法解释
“梁国华案”是律政司向高等法院提起的上诉案。6名被上诉人（即一审被告）在2009年底涉嫌冲击政府机构的物业场所，一审裁定非法集结罪不成立，律政司以“案件呈述”方式上诉，要求理清其中的法律争议点。上诉审林文瀚法官充实了张举能法官在“区国权案”中的“型谱论”法理，强调公众并不享有自由进入任何公共物业场所示威的绝对权利，一审裁判官对相关法律和判例的理解是有错误的，判律政司胜诉。
上诉庭首先否定了裁判官在判断集会游行自由的合法界限时对”私人物业”和“公共物业”的简单化理解。一审裁判官虽依循了高等法院“区国权案”判例关于“私人场所的物理边界即集会自由边界”的审判法理，但仍缺乏对该判决书的全面把握，导致作出“公民可不受限制地进入公共物业场所行使和平示威权”的错误结论。张举能法官在“区国权案”中实际上已就公共物业场所集会自由的合理限制问题进行了颇具启发性的法理阐释。他认为，集会自由的重要性是香港社会所公认的，但《基本法》和《人权法案条例》并未赋予示威者拥有为所欲为地选择集会地点或场所的权利。公众集会的地点在特征上存在着一个型谱。与之相对应，集会自由的合理限制亦呈现出由严至宽的变化：私人居所私人（工）商业大厦准公共性质的大型购物商场或购物中心政府使用并只向提出申请的公众开放和使用的大厦政府使用但亦对公众开放和使用的大厦完全向公众开放的公共场所。在该型谱中，不同地点的限制性规则得综合考虑不同的要素，绝非只需做出“属于公共物业或私人物业”的判断这么简单。
上诉庭列举的一系列国外案例佐证，即使在位于该型谱最末端的纯公共场所，集会自由也不是绝对的。例如，在2011年，就警方强制驱赶占领公众场所示威者的执法行动，英国上诉法院予以了司法认同：“解答针对和平集会权的限制是否合法、必要以及是否符合比例性，不可避免地取决于个案事实，通常视乎数项因素而定，包括抗议行动继续进行的话可能导致的违法程度、该地点对示威者的重要程度、示威已持续的时间、示威者占领该地点对他人权利和自由造成损害的程度。”上诉庭认为，一审裁判官令人遗憾地未关注到这些在审判实践中已形成的共识性法理。裁判官纯粹因为该政府办公大楼并非私人处所而裁定“各被告没有作出扰乱秩序的行为”，确属法律认识上的错误。
从上可见，特区法院在界定“集会自由在公共场所之法律边界”这个问题上已建构了一个直观、形象的法律模型，并以“合理性”验证方法作为配套性分析工具。当然，型谱论并非“万灵药”，它只是分析相关法律问题应采取的思路和方法，最终仍离不开法官对个案诸事实性要素的“合理性”检验。
四、与集会游行相关联的主要罪名和量刑特点
在法律框架内，严格依循“控方举证责任”、“毫无合理疑点下定罪”等公平审判原则，切实保障刑事被告的合法权益，是香港特别行政区刑事法治的基本要素。与集会游行活动相关联的罪名不少，笔者仅从“依法确保和平集会自由和制裁暴力示威行为”这个视角考察相关典型案例所涉主要罪名，揭示香港特区法院严格依法定罪与宽恕量刑并重的特点。
（一）与集会、游行相关联的罪名
1.组织（或协助）未经批准的游行罪。该罪名对应于《公安条例》第17A（3）（b）（i） 条，即如未经警务处长批准仍召集、组织或协助任何在公路、大道或公园进行的超过30人的公众游行，即属犯罪。该构罪要素可归纳如下：A人数上超过30人且游行的地点是公路、大道或（和）公园；B属未经警务处长批准的公众集结；C游行的组织者或协助者；D有明知故犯的主观意图。前三项属事实性判断，第四项主观意图可结合当值警员对违法行为的提示和警告，以及游行组织者、协助者的言辞回应和行为等证据（如现场录像）作出合理推断。以“梁国雄案”（2005年）为例。警方提供的录像、人证均显示：在集结现场，梁向当值警员承认自己是负责人，警员向其口头提示该游行未依法通知警务处长，梁明确表示不会填通知书；冯、卢在游行过程中亦表现出在积极协助此次游行。法院判定，控方无任何疑点地证明了梁犯有组织未经批准的游行罪，另两被告犯有协助未经批准的游行罪。
2.非法集结罪。非法集结罪规定于《公安条例》第18条：“（1） 凡有3人或多于3人集结在一起，作出扰乱秩序的行为……意图导致或相当可能导致任何人合理地害怕如此集结的人会破坏社会安宁，或害怕他们会借以上行为激使其他人破坏社会安宁，即属非法集结。（2） ……即使原来的集结是合法的，亦无关重要。（3） 任何人如参与……即犯非法集结罪……”“梁国华案”是涉及非法集结罪的典型案例。2009年12月25日，各被告人到某政府办事机构大楼示威。该大楼前有一个被墙围着带有门闸的庭院。示威最初在墙外进行，后来门闸打开让一部小车驶离此处。示威者（包括各被告人）趁机进入庭院，并不顾保安和警员的警告和劝阻坚持向大楼推进，最终演变成推撞拉扯，致三名人士受伤（含警员、保安员和一名被告）。裁判法院裁定诸被告非法集结罪不成立。控方以案件呈述的方式上诉，提请高等法院原诉法庭判断裁判官在法律适用上是否正确。
“非法集结罪”的构罪要素是：（1）被告于案发时参与集结；（2）被告有扰乱秩序或挑拨性的行为；（3）被告的如此行为相当可能导致任何人合理地害怕如此集结的人会破坏社会安宁，或害怕他们会借以上行为激使其他人破坏社会安宁。针对第2项控罪要素，一审裁判官认为，该办公大楼属公共场所因而不属于扰乱秩序的行为。并且，即使该大楼是否属于公共场所的裁断有误，控方仍需证明第三项要素。既然保安或记者不属于合理害怕的“任何人”（或“第三者”），答辩人的行为根本不会“相当可能”导致任何人合理地害怕如此集结的人会破坏社会安宁，或害怕他们会借以上行为激使其他人破坏社会安宁。高等法院林文瀚法官就上述法律疑点的立场简要归纳如下：
其一，香港法院早在“陶君行案”（1995年）就已对《公安条例》第18条“非法集结罪”做出了符合香港特别行政区《人权法案条例》的判定。可见，应确认《公安条例》第18条所具有的预防性治安功能。是否构成“扰乱秩序的行为”属事实判断，而非价值判断。“扰乱秩序”，指“目无法纪或具攻击性的行为或违反公共秩序或道德”。例如，冲击警戒线，离开指定示威区前往未经核准的地点示威，采取坐在或站在马路上以及堵塞行人通道等方式示威，向政府大院内投掷载有粉末胶瓶等，均属扰乱秩序的行为。为确保《公安条例》的有效实施，在判断示威者是否作出扰乱秩序的行为时，不应对其行使集会自由这一点予以特殊考虑。当然，有罪与否，还须证明其他构罪要素。如果被告纯粹只是在该办公大楼的庭院行使和平示威权利，就不应冲击由警员构筑的人链。一审裁判官对本港法律及相关判例的理解显然是有误的。
其二，第3项构罪要素较为复杂，可分为两个组合：A该行为意图产生法例所规定的“害怕”（主观准则）;或B该行为导致任何人“合理地如此害怕”（客观准则）。本案仅涉及客观准则。“害怕”亦有不同指向：如此集结的人a会破坏社会安宁；或b会借以上的行为激使其他人破坏社会安宁。此客观准则要求必定至少有一名在场人士（即“第三者”）担心事件恶化至社会安宁被破坏。环境证供显示，该庭院被一堵墙围着，门闸也一直是关上的，直至让某辆小车驶离该处时才打开。这是一个非常有力的证据，显示公众并不能自由进入该处所，即明显有别于一般而言公众获准进入的法庭大楼或入境事务处大楼等场所。一审裁判官对此证据未予足够重视，是有失误的。最为关键的是，裁判官就“第三者”所做的解释也是错误的。“第三者”不应排除面对示威者的保安人员，甚至将记者排除亦缺乏理据。
3.袭击在正当执行职务的警务人员罪。该罪名规定于《侵害人身罪条例》第36（b）条，庭审争议往往聚焦于“在正当执行职务”这个构罪要素上。“陶君行案”是高等法院审理的上诉案。2007年12月29日，在一起事前获警务处长核准的游行中，上诉人和一些参与游行者围着放置于地上的汽车轮胎将请愿信点燃后抛入轮胎中。当值李警司（控方证人）指出，如只焚烧请愿信，在情况受控且无任何潜在危险时，警方不会干预。但轮胎一旦燃着会释放有毒气体，火屑亦会随风飘散，围观人士往往向后退造成混乱，人踩人的情况可能出现。当警员携灭火器第二次进入人圈灭火前已反复进行了警告。在灭火过程中，两上诉人冲上来推撞该警员致其跌倒。裁判法院裁定该两人犯“袭击在正当执行职务的警务人员罪”。上诉方大律师认为，没有证据证明“警方在正当执行职务”：在执法依据上，警方规管集会游行应适用《公安条例》第6条和第17条赋予的权力执法，而非控方所依据的不符合“法律确定性”要求的《警队条例》第10条的概括性规定；在执法授权上，没有任何证据显示李警司获得了警务处长根据《公安条例》授权条款所作出的扑火指令。上诉庭维持一审有罪裁定的核心理据如下：
法庭认为，“当值警员第一次扑熄轮胎火焰后瞬即退回”、“在扑火前必须发出口头警告是警队的一贯做法”等事实显示，警方并无阻止游行人士表达意见的意图。警方执法行为是审慎和克制的，干预性灭火行为纯粹是基于维护“公共安全”和“公共秩序”之目的。《公安条例》第6条和第17条分别授予警务处处长管制集会、游行的一般权力和具体权限。但《公安条例》第17G条亦规定，这些执法权是对《警队条例》所赋予的警方概括性权力的增补。可见，这两部条例赋予警方的权力是互为补充的，与《基本法》、《人权法案条例》等是一致的。《公安条例》或《警队条例》均可成为警务人员的执法依据。本案虽无直接证据显示警务处长已授权李警司，但依据《释义及通则条例》（第43条）关于“公职人员转授权”的规定，除非反证成立，李警司当天行使的权力应被视为已获警务处长授权。作为附带性意见，上诉庭指出，鉴于集会游行案件的特殊性，一审裁判官如采取更为稳妥的论证方式以彰显特区法院“保障港民基本权利和自由”的一贯立场，将更能以理服人。高等法院法官对一审裁决做出的善意修正，其实并非多此一举。它反映出“对基本权利的尊重和保障”确已成为香港特别行政区司法审判领域的正当性话语和必不可少的法治修辞。
（二）相关罪案的量刑特点
香港法律界曾担忧，《公安条例》所规定的刑事责任条款过于严厉，会对集会游行自由产生“激冷”效应。笔者认为，香港回归以来已发生的数量如此之多的合法、和平的集会游行活动以及相关司法实践足以证明，这种担心实际上是多余的。特区法院不仅严格贯彻了罪、责、刑相称的刑法基本原则，并且在量刑时时刻体现了对基本人权因素的特别考量。本文所考察的8个案件中所控罪名成立的有6例，但在量刑上实际上无一例被判监禁刑。例如，“组织、协助非法游行案”诸被告被判分别提交500元担保金，守行（即有条件释放）3个月。“袭警案”两被告分别被判120小时和100小时社会服务令。“非法集结案”两名被告各被判60小时社会服务令，其余四人守行18个月，各交付担保金2000元。而上述罪名的法定最高刑均介于1～3年。
近年来，一些社运人士在集会游行时不理性的激进、暴力倾向已有显现，法院在量刑上也发生了一些值得关注的新动向。例如，立法会议员黄某和陈某曾于游行结束后的当晚占据中环中银大厦附近马路，2013年5月被东区裁判法院裁定非法集结、组织非法游行等四项罪名成立。黄被判监6周，缓刑14个月，陈被判监5周，缓刑12个月，另各处罚金4800元。相比上述罪案，本案量刑偏重的原因是，黄在法庭宣誓下仍作失实陈词，讹称当日被警员推倒。而陈在法庭上质疑裁判官有政治倾向性，属藐视法庭的无理指控。加之，两被告带头冲击警察防线，罔顾现场人士安全，几乎酿成群体性践踏事故。因此，裁判官认为有必要加重量刑。
暂且不论在整体上以非监禁刑为主线的宽恕量刑是否有利于香港集会游行自由的良性运行。如果某些人（或团体）以特区法院的宽恕量刑为由头，怂恿或煽动人们在集会游行中刻意做出有悖法律的激进之举，则肯定是有违法治精神的。因为这既背离了特区法官以尊重基本人权为前提的宽恕量刑之本意，更不符合香港的法治传统。正如裁判法院杜浩成裁判官所言：“任何对社会议题有强烈意见人士，犯法亦要负刑责，没有人可凌驾于法律之上，否则香港核心价值将荡然无存。”
五、结论
香港终审法院首席法官马道立对“香港法治”的总结和提炼――“要有尊重个人权利及尊严的法律；要有独立的司法机关捍卫该等法律；要秉持公正，恰当而有效率地秉行公义”（即“法治三要素”）――由经特区法院审理的涉及集会游行的8个案例得到了较为充分的展示。特区法院通过司法审查确保了香港特区立法会制定的法律符合《基本法》保障港人基本权利和自由的精神，践行了“自由―友好型”司法理念。特区法院无论做出的是有罪或无罪判决，均严格遵循了罪刑法定、控方举证、毫无合理疑点下定罪的公平审判原则，彰显了无惧、无私、无偏的司法独立品格和严格依法裁判的法治精神。
Study on the Rule of Law in Protecting the Freedom of Assembly and
Parade in Hong Kong and Its Reasonable Boundary
GAO Zhong
Abstract：With regard to the freedom of assembly and parade， major courts in Hong Kong Special Administrative Region （SAR） hold such mainstream reasons of awards as the right to assembly and parade is a basic right but not absolute， which should be balanced with public interest and rights and freedom of other people. The standard for judicial equity in balancing protection and restriction is that any legislative regulations or administrative measures of the SAR should be subject to strict judicial review including three elements as of “according to laws and regulations， requirement of democratic society and necessity”。 As to the legal boundary for undertaking assembly and parade in public or private property sites， such freedom has a rather wide “tapestry”， which is related to the restriction level of freedom of assembly， and thus judges should make rational judgment on a case by case basis. In case of violation of the freedom boundary of assembly and parade， the principle of conviction and penalty according to law should be applied strictly， the burden of proof should be assumed by the prosecutor， basic human rights should be considered comprehensively in sentencing. With regard to the overwhelming trend of aggressive and violent cases in assembly and parade， the deterrent function of punishment should be well functioned.
Key words：Hong Kong Special Administrative Regionthe rule of lawassembly and parade
①参见《市民行使示威和表达权利重要但要守法》，载《星岛日报》2013年5月16日。
②参见《黄毓民、陈伟业非法集结被判缓刑》，载《星岛日报》2013年5月22日。
③参见《香港11年蝉联竞争力城市榜首》，载《星岛日报》2013年5月20日。《全球竞争力排名榜》，载《大公报》2013年5月31日。
④参见《终审法院首席法官马道立在资深大律师委任典礼演辞》，2011年5月21日；《终审法院首席法官李国能在资深大律师委任典礼演辞》，2010年5月8日，资料来源于香港司法机构官网：http：//www judiciarygovhk/tc/other_ info/ speecheshtm，最后访问时间：2012年2月9日。
⑤《终审法院首席法官马道立2011年法律年度开启典礼演辞》，2011年1月10日，资料来源于香港司法机构官网：http：//www judiciarygovhk/tc/other_info/speecheshtm，最后访问时间：2012年2月9日。
⑥这8个案例均源自名为香港司法机构的“判决书查询系统”数据库。篇幅所限，仅以立案时间的先后列出已生效判决的编号：FACC19/2004、FACC1&2/2005、HCMA1110/2008、HCMA766/2008、HCMA948/2008、HCMA313/2010、HCAL 102/2011、HCMA54/2012。“香港特别行政区诉吴恭劭、利建润”（FACC000004Y/1999，简称“国旗案”）亦是本文重点参考的判例，输入案号即可下载全文判决书，资料来源于香港司法机构“判决书查询系统”：http：//wwwjudiciarygovhk/tc/legal_ref/judgmentshtm，最后访问时间：2012年12月4日。
⑦参见“香港特别行政区诉梁国雄及其他人”，FACC1 and 2/2005。
⑧参见“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第3段。笔者依该判决书的措辞亦以“集会自由”概指“集会游行自由”。
⑨参见Ng Ka Ling v Director of Immigration （1999） 2 HKCFAR 4 ，28-9;Gurung Kesh Bahadur v Director of Immigration （2002） 5 HKCFAR 480，24;“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第12―16段。
⑩参见Shum Kwok Sher vHKSAR，FACC No1 of 2002，63.
参见Handyside v United Kingdom （1976） 1 EHRR 737，49; Smith and Grady v United Kingdom （1999） 29 EHRR 493，87.
参见“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第17、21、25―29、31、33―35段。
参见“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第40、43―48、50、52、54、92―94段。
参见“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第55段。
参见“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第58―62、64段。
参见“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第66―70、73―75、77―78、82―82、95、97段。
参见“香港特别行政区诉梁国雄、冯家强、卢伟明”，KCCC8456/2002。
参见香港大律师公会：《香港大律师公会就和平集会和游行权利提出的意见》，2000年11月25日，资料来源于道客巴巴网：http：//wwwdoc88com/ p-637728766873html，最后访问时间：2012年11月20日。
Yash Ghai，Hong Kong’s New Constitutional Order，2nd ed，Hong Kong University Press， 1999，p82.
包法官引用的是英文版的《法律的界碑》，但其引述并不全面。参见[英]丹宁勋爵：《法律的界碑》，刘庸安、张弘译，群众出版社1992年版，第82页。
参见“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第101、104、106、118、120、130 、193段。
参见“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第99、111―112、115―116、119、121、136―137、146、197―200段。
参见“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第107段。
参见“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第124段。
参见“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第126―128、130段。
参见“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第153、154、157、182段。
参见“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第174段。
参见“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第149段。
参见R v Goldstein [1983] 1 WLR 151，155B.
参见“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第115、168段。
参见New Zealand in Transport Ministry v Alexander [1978] 1 NZLR，Cooke J 306“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第201段。
参见“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第170、202―204段。
参见Waikeung Tam，Political Transition and the Rise of Cause Lawyering： The Case of Hong Kong，Law & Social Inquiry Volume 35， Issue 3， 663―687， Summer 2010.
参见[美]罗纳德・德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，封底页。
参见[美]布莱恩・拉姆主编：《谁来守护公正》，载《读药周刊》第96期，资料来源于凤凰网读书频道：http：//book ifengcom/ shupingzhoukan/special/duyao96/，最后访问时间：2013年2月21日。
参见何怀宏：《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社2001年版，第140页。
德]鲁道夫・冯・耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社2007年版，第38页。
参见T v COMMISSIONER OF POLICE，HCAL102/2011.
《附条件的不反对通知》既列举了与限制相关联的目的，亦言明依据比例性原则须附上的条件及理由。前引。
参见香港特别行政区法规第172章《公众娱乐场所条例》第2、3、7、8条。
参见《兰桂坊惨剧》，资料来源于搜狗百科：http：//baikesosocom/ h165709 htm？sp=l45908776，最后访问时间：2012年1月16日。
前引。
前引。
参见HKSAR v AU KWOK KUEN（区国权）and others，HCMA 948/2008“香港特别行政区诉梁国华等6人”，HCMA 54/2012。“杨美云及其他人士诉香港特别行政区”，FACC 19 of 2004。
参见HKSAR v AU KWOK KUEN and others，HCMA 948/2008.
参见HKSAR v AU KWOK KUEN and others，HCMA 948/2008.
参见Appleby v United Kingdom （2003） 37 EHRR 38.
参见HKSAR v AU KWOK KUEN and others，HCMA 948/2008.
高等法院李瀚良法官重申了类似立场，“码头属私人地方，在工人罢工权和码头公司商业利益之间必须取得平衡”。参见《李嘉诚旗下码头罢工续：法院颁布禁制令》，载《星岛日报》2013年4月2日。
参见“香港特别行政区诉梁国华等6人”，HCMA 54/2012。
参见HKSAR v AU KWOK KUEN and others，HCMA 948/2008.
参见City of London Corp v Samede [2012] 2 All ER 1039.
参见HKSAR v AU KWOK KUEN and others，HCMA 948/2008。
前引。
参见“香港特别行政区诉梁国华等6人”，HCMA 54/2012。
参见“女王诉陶君行”，1995 1 HKCLR 251，254;Gurung Kesh Bahadur v Director of Immigration[2002] 5 HKCFAR 480，26.
参见HKSAR v Cheng Siu Wing，高等法院上诉案，2003年第619号。
参见HKSAR v Wong Ying Yu[1997]3 HKC 452香港特别行政区诉招显聪，高等法院上诉案，2012年第163号。香港特别行政区诉周诺恒，高等法院上诉案，2012年第193号。前引。
参见“香港特别行政区诉梁国华等6人”，HCMA 54/2012。
参见“陶君行、梁国雄诉香港特别行政区”，HCMA 313/2010。
《警队条例》第10条规定：“警队的职责是采取合法措施以：（a） 维持公安；……（e） 规管在公众地方或公众休憩地方举行的游行及集会；……”
《公安条例》第17G规定：“本部须解释为增补而非减损任何条例的条文，而本部与任何事项有关的条文亦不影响任何人就该相同事项而遵从任何条例之条文的法律责任。”
前引。
前引②。
前引②。
前引⑤。
1.1.怎样理解审美是一种高级的人生境界？
1.2.结合具体事例，论述审美关系。
参考答案
1.1.怎样理解审美是一种高级的人生境界？
答：(1)之所以说审美境界是一种高级的人生境界，是因为审美境界有一个基本条件就是人与世界之间实现比较高程度的有机统一，如果主客体始终处于割裂的矛盾的状态，那就不可能是审美的。
(2)首先，从心境上看，审美境界较大程度上超越个体眼前的某种功利和有限性，达到相对自由的状态。它具体表现为情与景、主体与客体、感性与理性的交融，即中国美学所说的“物我两忘”、“天人合一”。其次，从接收效果上看，是有限与无限的统一、无限对有限的超越，达到自由自在、无拘无束的状态。其中，有限的是景和物，无限的是情、思、想象和韵味。这种无限的情思和想象中，生成了包蕴着无限韵味的意蕴，从而比日常生活中一般的审美更自由无碍、更有内涵、更耐人寻味、更具审美价值。
(3)审美境界本身也是多层次的，由对形式的欣赏到对意象的体会，进而到人与世界圆融合一的状态的觉解和体悟，审美境界是一个由低级到高级、由表层到深入的不断潜入和递进的过程。
(4)总而言之，审美境界是比较高的、特殊的人生境界。它是对于人生境界的诗意的提升与凝聚，是一种诗化的人生境界。
1.2.结合具体事例，论述审美关系。
答：审美关系从属于人与世界的存在论关系，是人与世界的复杂多样关系中的一种特殊的精神性关系，是人对世界借助感性形式建构起来的自由的情感体验关系。
(1)审美关系不同于理智关系，而是情感体验关系。它通过对对象外观形式的观照，返回到主体内心，以自己的内在生命的投入来领悟存在的意义，达到一种物我两忘的境界。比如李白的诗《独坐敬亭山》：“众鸟高飞尽，孤云独去闲。相看两不厌，只有敬亭山。”在诗中，李白在一种孤独中与敬亭山相看，并且互相都不觉得厌倦。在这种相看中，李白达到了一种物我两忘的境地，分不清何者为我，何者为物。
(2)审美关系是通过感性形式建立起来的，是一种感性直观的关系。比如王维曾写道：“大漠孤烟直，长河落日圆”，诗中有画，是一种对大自然的直观的把握。
关键词：权界式宪法义务权利规范形式
一、权界式—宪法中公民义务规范形式之一
对于宪法中公民义务规范的表现形式问题，学界几乎没有专门的研究，大多数学者自觉不自觉地仅把“公民有……义务”或者“……是公民的义务”这种直接、明确的规定形式(可称之为“明示式”)识别为公民义务条款。事实上，无论在我国宪法还是很多外国宪法之中，公民义务规范的表现形式绝不仅限于人们熟悉的明示式，还有一种“权界式”的义务规范。
宪法在确认某项公民权利的同时又规定公民应当做什么、不得做什么，或者针对所有宪法权利而规定应当如何行使、不得如何行使，这些规定属于对公民义务的规定。这种义务，用李龙教授的话来说叫做“遵守法定权利界限的义务”。简言之，宪法以义务性规范的形式对公民权利作出的限制规定，笔者就称之为权界式的公民义务规范。在各国宪法中，权界式义务规范是比明示式义务规范普遍得多的公民义务规范形式。
1.权界式义务规范的依据
普芬道夫曾说：“义务是对权利和自由的约束，它是通过对我们做一定行为的必要性的抑制来实现的。法理学上一般认为，规定主体不得做出什么行为或者必须做出什么行为的规则(规范)就属于对义务的规定。学者指出，识别不同类型的法律规范，主要根据法律规范行为模式部分的文字表述形式，对于义务性规范而言，其文字表述形式多为“必须……”、“应当……”、“不得……”、“禁止……”，等等。所以，宪法若以这些文字对公民权利作出限制规定，就可以看作义务性规范。有德国学者就指出，德国基本法(1949)将公民义务作为基本权利之内涵范围与限制而个别规定，如第5条第3款第二句：“教学自由并不免除对宪法的忠诚”，第14条第2款：“所有权负有义务，其行使应同时有利于公共福扯。
笔者提出“权界式”这种公民义务的规范形式，并非一己之见。事实上，有不少学者持此观点，只不过没有明确提出“权界式”这个概念而已。例如，日本学者青柳幸一、台湾地区学者林纪东都认为日本宪法(1946)第12条“本宪法保障国民之自由及权利，应由国民不断努力以保持之。国民不得滥用之，负有常为公共福社而利用之责任”规定了公民的义务，乃是“宪法上的自由与权利之一般义务。我国一些学者认为宪法第S1条“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”规定了一项公民基本义务，可称之为不得滥用权利的义务。我国还有些学者则以宪法第38条“公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”为例说明，公民在享有充分权利的同时，又负有不滥用这些权利的义务。德国学者HassoHofmann认为，基本权利的限制可以说是一种“广义的基本义务”。青年学者王错博士认为，既然基本权利存在限制，那么，该限制的部分就成为公民的义务f9]。韩大元教授总结道：“基本义务的存在形式主要有：一是基本权利中包含的伦理或道德意义上的基本义务；二是宪法文本中直接规定的基本义务。
但是，并非所有宪法权利的限制规定都可以看作权界式义务规范。例如，荷兰宪法(1983)第23条第3款：“除议会法令另有规定者外，任何人都有出境的权利。”印度宪法(1949)第21条：“保护生命和人身自由—除依照法律规定程序外，不得剥夺任何人的生命和个人自由。”这种宪法权利的法律保留限制式规定，不应视为公民义务规范。因为从其文字表述来看，并没有指出公民必须做什么或不得做什么，要从中获得有关的公民义务内容，只能通过逻辑推导，而“宪法上的义务是不可以根据宪法规范推定的。所以笔者所讲的权界式义务，绝非从宪法权利规范中推导公民义务的意思，推导出来的只是义务的“内容”甚或说“存在”，它不能等同于义务“规范”。
2.权界式义务规范的两种类型
(1)概括限制型的权界式义务规范
这是指对各种宪法权利加以总括性、原则性的限制，并以义务性规范予以表述的权利限制规定。除了上文提到过的我国宪法第51条、日本宪法第12条之外，还有如俄罗斯宪法(1993)第17条第3款：“实现人和公民的权利与自由不得损害他人的权利与自由。”罗马尼亚宪法(1991)第54条：“罗马尼亚公民、外国公民和无国籍人士必须忠实地行使宪法规定的权利和自由，不得侵犯他人的权利和自由。”
但应指出，有些宪法权利的概括限制规定不宜视为权界式义务规范，因为它们属于直接针对国家的义务性规定，对于公民行使权利时所负之义务，是以设定权利之范围或条件的表述方式予以规定的。例如，日本宪法第13条：“一切国民都作为个人受到尊重。对于国民谋求生存、自由以及幸福的权利，只要不违反公共福社，在立法及其他国政上都必须予以最大尊重。”
(2)具体限制型的权界式义务规范
这是指对某项宪法权利加以具体的限制，并以义务性规范予以表述的权利限制规定。例如，意大利宪法(1947)第17条第1款规定：“所有公民均有不携带武器和平地举行集会的权利。”第2款规定：“在公共场所举行集会时，须预先通知当局。”德国基本法第5条第3款：“艺术和科学，科研和教学是自由的。教学自由并不免除对宪法的忠诚。”
但应指出，有些宪法权利的具体限制规定不宜视为权界式义务规范，因为它们也属于直接针对国家的义务性规定，对于公民行使权利时所负之义务，是以设定权利之范围或条件的表述方式予以规定的。例如，美国宪法第四修正案(1791);“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。”挪威宪法(1814)第100条规定“新闻出版自由。任何人，不论其写作内容如何，均不得因其所出版或发表的著作而受惩处，但蓄意和明显地表示本人或煽动他人反对法律，藐视宗教、道德或宪法权力、对抗法令，或对人进行诬告和诽谤者除外。”
二、权界式义务规范的实质
张千帆教授认为，在宪法中，“规定义务和界定权利的范围是性质全然不同的两件事情：前者要求个人通过积极行为履行义务，后者则只是将个人权利的保障限于一定的程度和范围”，因此，更准确地说，我国宪法第51条“不是在规定公民不得侵犯国家或其他公民的自由和权利的义务，而是将尊重集体或他人权利作为自己的权利也享受宪法保护的前提条件”。德国学者VolkmarGotz等人认为，基本义务与基本权利之限制，在内涵、理论基础以及功能上都不相同。VolkmarGotz指出，基本权利之限制的作用在于引导各种不同的自由、法益和公共利益之间形成归属和界定的整合，透过基本权利之限制的概念，显示出个人自由的范畴，应该是一种经由宪法与法律所划定的以及各种自由彼此之间所界定的空间，因此，这一空间并非基本义务的作用对象。可见，如何看待宪法权利的限制规定，颇有争议。
依笔者拙见，从规范表现形式的角度来讲，不将那些以禁止性规范或者命令性规范予以表述的宪法权利限制规定视为义务性规范，是缺乏法理依据的。然而，规范的形式毕竟只是问题的一个方面。虽然权界式与明示式都是宪法中公民义务的规范形式，但二者在内容上和实质上都有重大区别。内容上的区别很明显，凡是纳税、服兵役、受教育、劳动等义务，在各国宪法中皆以明示式规范的形式出现，对此无需赘述。本文着重分析实质上的区别，这可从规范的创设目的、出现位置、表述转换等三方面人手。
1.权界式义务规范的创设目的
从创设目的来分析，权界式义务规范的存在，主要不是为了课公民以义务，而是由于一些权利或自由本身不可能是无限的，制宪者为了使权利不至于被滥用，协调不同主体的不同权利(如某甲的言论自由与某乙的名誉权或某丙的隐私权可能冲突)，才在确认权利时附加上不得用此权利做某事或者行使该权利应负某种积极责任的规定。可见，这种规定虽然用义务性规范的形式表现出来，但其目的在于更好地规范权利。换言之，制宪者要充分展示其理性，在确认权利的同时，还要划定其边界、设定其条件，才创设出伴随着权利规范的、被笔者称为权界式的义务规范来。例如，根据我国宪法第51条，公民行使自由和权利的一般界限或者说条件是“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。根据德国基本法第5条第3款，教学自由的界限是“不免除对宪法的忠诚”。根据意大利宪法第17条，集会权利的条件是“不携带武器”、“和平地举行”，在公共场所举行集会的条件是“预先通知当局”。英国法学家迪亚斯指出过，义务的目的会决定规范的形式。遵守权利界限的义务如果要以义务性规范予以表述，就只能是权界式的形式。
2.权界式义务规范的出现位置
从在宪法典中出现的位置来看，权界式义务规范总是伴随于权利条款而出现。概括限制型的权界式义务规范，要么出现在列举完宪法权利之后，这是大多数宪法的做法；要么出现在开始列举宪法权利之前，如土耳其宪法(1982)第二篇“基本权利和义务”之第一章“一般规定”中，第三部分即第14条专门规定“禁止滥用基本权利和自由”。具体限制型的权界式义务规范，总是在确认一项具体的宪法权利之后紧跟着出现，要么规定于同一款，如前引德国基本法第5条第3款；要么规定在同一条的不同款，如前引意大利宪法第17条第1,2款。而明示式义务规范在宪法中的位置是相对独立的。从整体来看，明示式义务规范当然是与权利规范分离的，有的宪法设立专章予以规定，如泰国宪法(1996)第四章“泰国人民的义务”(第49-57条);有的宪法在一个条文中以若干项予以列举，如蒙古宪法(1992)第17条。就单个条文来说，明示式义务规范也一般是与权利规范分离的(当然，“公民有受教育的权利与义务”这类极少数的规定除外，这样规定只是为了语言简洁)，极少出现一个条文既有权界式义务规范又有明示式义务规范的情形。权界式义务规范与明示式义务规范在宪法中位置的区别，正是由权界式义务规范的特有目的所决定的。
3.权界式义务规范的表述转换
从表述方式的转换来说，正如前文所举例的，有些宪法权利的限制规定由于其表述方式而不宜被视为权界式义务规范，相反，权界式义务规范也可以转换为这类权利限制条款，即把对公民行使权利时所负之义务以设定权利之范围或条件的表述方式(如“……除外”，“在……前提下”予以规定。例如，俄罗斯宪法第29条第1款：“保障每个人思想和言论自由。”第2款：“禁止从事煽动社会、种族、民族或宗教仇视和敌对的宣传和鼓动。禁止宣传社会、种族、民族、宗教或语言的优越性。”这第2款就属于权界式义务规范。但从技术上说，表述方式是可以转换的，即可以把这两款合并，作如下表述：保障每个人思想和言论自由，但从事煽动社会、种族、民族或宗教仇视和敌对的宣传和鼓动，以及宣传社会、种族、民族、宗教或语言的优越性的除外。这样，按照本文的立场，就不将其视为义务规范。
申言之，权界式义务规范在表述方式上具有可转换性，它可用典型的义务性规范来表述，也可不用典型的义务性规范来表述，而且这种转换，并没有改变原条文规定的主体，没有使原条文的宗旨和主要内容发生变化。而明示式义务规范则不具有这种可转换性。例如，“公民有依法纳税的义务”，这一明示式义务规范若要在转换表述方式之后仍然含有公民纳税义务的意思，就只能转换为授予政府征税权的授权性规范，如“国会有权规定赋税”或者“政府有权依法征税”，显然，如此转换已经改变了原条文规定的主体，条文的宗旨和主要内容也发生了变化。这说明，权界式义务规范所具有的这种表述形式的可转换性是特有的，这正是由其不同于明示式义务规范的实质所决定的。张千帆教授曾说，对宪法权利的限制不宜以义务性规定的方式出现，但他只是以限制权利的根本目的来论证的。笔者在此提出的“权界式义务规范在表述上的可转换性”可以作为一条新的论证理由。
出版自由，即公民依法享有的通过出版物表述思想见解的自由，是言论自由的重要表现形式。所谓出版物，我国1997年2月1日实施的《出版管理条例》第2条第2款作了如下界定：“本条例所称出版物，是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。”
马克思指出，“发表意见的自由是一切自由中最神圣的，因为它是一切的基础”，⑴“没有出版自由，其他一切自由都是泡影”。⑵言论与出版自由是全部自由的基础和中心，凡是人们不能自由表述思想的地方，其他自由就没有保证。言论与出版自由在探索真理、弘扬民主、监督权力、繁荣文化、完善人格等方面发挥着巨大的作用，是社会发展的重要动力，是现代市场经济、民主政治的基础。美国传播业巨头赫斯特作了一个形象的比喻：“言论自由是为了维护真理而设立，以作为延续民主命脉的血流。当言论自由被消除时，民主的脉管就立刻硬化，自由制度就变成了一个没生命的躯壳，共和国立即死亡。”⑶因此，世界各国宪法法律大多对此加以确认与保障。根据荷兰法学家亨克・范・马尔赛文等人的统计，在142个国家的成文宪法中，有124部宪法规定了言论出版自由。⑷
但是，在实际运作过程中，言论与出版自由也存在不少流弊，比如败坏风纪，歪曲真相，侵犯隐私，诽谤他人，泄露机密，蛊惑群众，煽动混乱等。因此，各国又均对言论与出版自由予以一定的限制。出版自由的受限制性，可以说是人权发展的普遍规律。
限制出版自由的法律规定，主要体现在这样几方面：一、出版单位设立的管理规定。二、出版物内容的法律界限。三、出版活动的管理规定。四、违法出版的法律处分。限制出版自由是为了防止出版自由滥用之流弊，也是保障出版自由的重要条件。江泽民同志指出：“我们的宪法规定，言论、出版自由是中华人民共和国公民的基本权利。广大人民群众享有依法运用新闻工具充分发表意见、表达自己意见的权利和自由，享有国家和社会事务实行舆论监督的权利和自由。正是为了维护人民的根本利益，对于一切企图改变社会主义制度的违法新闻活动，不但不能给予自由，而且要依法制裁。”⑸限制出版自由的出发点与目的正是为了更好保障出版自由的实现，为了维护人民的根本利益。随着民主与法制的健全，出版自由的限制正逐步从行政管理向法制化发展。
出版自由的保障与限制，是一对矛盾的统一体。出版自由的保障是目的，出版自由的限制是达到保障目的的手段。对出版自由的限制，不能随意、漫无边际，必须有合理界限。限制出版自由的立法应该确定合理的界限，使保障与限制达到相对的平衡。
出版单位设立的管理规定
限制出版自由，不外乎两个方面：一是对出版业的干预，二是对出版物的干预。对出版业的干预，主要体现为出版单位设立的限制规定。
条例第八条规定：“报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版。”公民的出版活动，须通过出版单位实现，公民的出版自由的实现要靠出版单位的自由来保障。我国目前对出版单位实行比较严格的许可和批准制度。从理论上看，对出版单位的设立应予尽可能少的限制，实行登记制及完全自由制，是理想的形式，有利于公民出版自由的保障。恩格斯指出：“每个人都可以不经国家事先许可自由无阻地发表意见，这就是出版自由。”⑹这首先意味着出版单位设立的自由。但是，目前我国经济水平比较落后，人民群众的文化素质有待进一步提高，拜金主义、唯利是图的现象比较严重，以及由于长期实行许可制的惯性，因此出版单位设立制度的改革须循序渐进，切不可急功近利。
出版物内容的法律界限
我国《出版管理条例》第二十五条规定：“任何出版物不得含有下列内容：（一）反对宪法确定的基本原则的；（二）危害国家统一、主权和领土完整的；（三）危害国家的安全、荣誉和利益的；（四）煽动民族分裂，侵害少数民族风俗习惯，破坏民族团结的；（五）泄露国家秘密的；（六）宣传淫秽、迷信或者渲染暴力，危害社会公德和民族优秀文化传统的；（七）侮辱或者诽谤他人的；（八）法律、法规规定禁止的其他内容的。”第二十六条规定：“以未成年人为对象的出版物不得含有诱发未成年人模仿违反社会公德的行为和违法犯罪的行为的内容，不得含有恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康的内容。”除了《出版管理条例》外，《刑法》、《国家安全法》、《保守国家秘密法》、《治安管理条例》、《民法通则》、《未成年人保护法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》、《证券法》等法律法规也都包含着一些以内容为基础对出版自由加以限制的规定。例如，按照《刑法》规定，在出版物内容上可能发生犯罪的有：煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、泄露国家私密罪、制作传播淫秽物品罪、损害商业信誉罪、侮辱罪、诽谤罪等。
事实上，各国宪法法律均对出版物内容加以严格的限制。美国宪法修正案第一条规定：“国会不得制定剥夺言论自由或出版自由的法律。”但是，在其司法实践中并不排除以内容为基础的对言论出版进行限制的法律，最高法院说：“有一些言论属于明确界定和严格限制之列，对这些言论予以禁止和惩罚从不认为会引起违宪问题。”⑺根据美国的法律和法院判例，出版物内容受到下列限制：（1）没有引发危害公共秩序导致暴乱的言论自由；（2）没有泄露国家机密的言论自由；（3）不得出版猥亵、诲淫、色情的黄色刊物；（4）不得恶意诽谤；（5）不得出版和分发侮辱和取笑任何种族、民族、信仰或宗教的刊物，等等。
由于社会制度和国家性质的不同，各国对出版物内容限制的目的有很大差别，甚至截然对立。但从形式上看，不外乎两大类：一是为保障国家社会利益而设的限制，如对煽动性言论、猥亵性语言的限制；二是为保障公民和社会组织的利益而设的限制，如对诽谤性言论的限制。我国对出版物内容的限制有一系列的规定，但是对于出版物禁止内容的判断标准及处理措施尚不完善。如何进一步完善这些规定，从宪法对言论和出版自由保护的内涵来看，是一个至关重要而又十分复杂的课题。
出版活动的管理规定
出版活动包括著作、出版、印刷、复制、发行等方面。出版活动管理也涉及到多方面内容，理论上通常着重分析事前审查制和事后追惩制。事前审查制最主要的特征是由政府委派官员实施书报检查，决定允许出版、或不许出版、或删改后方许出版。事后追惩制，是政府对出版物事前不予检查，出版后发现违法内容依法惩处。
世界上民主法制较完备的国家，大多通过宪法、法律或司法解释宣布禁止事先审查制度。如日本现行宪法第二十一条明确规定：“保障集会、结社、言论、出版以及其他一切表现自由，不得进行检查。”瑞典出版自由法第二条规定：“任何出版物在出版前不受检查、也不得禁止其印刷。”意大利宪法第二十一条规定：“新闻出版物，无需事前认可，也不得事前检查。”德国基本法第五条第一项第二款规定：“保障新闻出版自由和广播与电视报道的自由，并不受检查。”美国联邦宪法和法律虽没有明文规定禁止事前审查，但联邦法院通过判例，也大体确认这一原则。“事先限制原则应受违宪推定”，“尽管这种推定可推翻”。⑼这说明美国一方面确认禁止事先限制的原则，另一方面又不愿意将所有事先限制制度宣布为违宪，只要政府能举出足够符合宪法的证据，这种推定也可推翻。
禁止事前审查制度是民主国家的通例，也是出版自由的基本构成要件。英国学者布兰克・斯通认为：出版自由是“一个自由国家所不可缺少的特征”，“其意义是指政府对言论出版不作事前的限制”。列宁认为衡量实现出版自由的标准是取消书报检查制度，他指出：“出版自由争取到了，书报检查干脆就被取消了。”⑽我国法律基本上接受这样一个原则，但是，法律尚缺乏明确的规定和相应的保障制度。
违法出版的法律处分
《出版管理条例》对有关违反出版管理的法律责任作了具体规定。该条件对违法出版的行政处罚作详细规定（第45条―第52条），同时规定，构成犯罪，依法追究刑事责任（第45条、第46条、第47条）；构成民事侵权，依法追究民事责任（第27条、第49条）。
世界上民主法制较完备国家一般都确认，“没收、停止、封闭等处分，在原则上惟依司法机关的命令始能实施”。⑾没收出版物、吊销许可证等处分，一般由法庭行使，在特殊情况下，行政机关可以没收出版物，但必须在指定时间内将案件交给法庭审查决定。意大利现行宪法第二十一条：“对出版物的没收，必须根据出版法认为触犯诽谤罪或违反法律统治，才能由司法机关依法律程序处理。”西班牙宪法第二十条第五款规定：“仅根据司法判决，才可没收出版物。”没收出版物、吊销营业执照等，由法院判决（或审查决定），显然有利于保障公民出版自由，为限制出版自由确定了合理界限。
我国未规定没收出版物由法院决定，但根据行政诉讼法，当事人对行政机关的具体行政行为不服，可以提起行政诉讼，从而也起到防止行政机关任意处罚的作用。今后，在条件成熟的情况下，可进一步增进司法处分的作用。列宁十月革命时就指出：“一旦新制度建立起来，对报刊的各种行政干预就必须停止。而将依照最开明与最进步的法律，并在对法庭负责的范围内对出版实行充分的自由。”⑿
注释：
⑴《马克思恩格斯全集》，第11卷，第573页
⑵《马克思恩格斯全集》，第1卷，第94页
⑶转引自甄树青《论表达自由》，第122页，社会科学文献出版社，2000年6月第1版
⑷参见（荷）亨克・范・马尔赛文等著《成文宪法的比较研究》华夏出版社，1987年版
⑸江泽民《关于党的新闻工作的几个问题》（1989年11月28日）
⑹《马克思恩格斯全集》，第1卷，第695页。
⑺转引自杰罗姆・巴伦等著、刘瑞祥等译《美国宪法概论》，第188页，中国社会科学出版社，1995年3月第1版
⑻许崇德主编《宪法》，第164页，中国人民大学出版社，1999年10月第1版
⑼杰罗姆・巴伦等著、刘瑞祥等译《美国宪法概论》，第188页，中国社会科学出版社，1995年3月第1版
⑽《列宁全集》，第23卷，第254页
⑾王世杰、钱端升著《比较宪法》，第90页，中国政法大学出版社，1997年12月第1版
一、言论自由及其法律界限
二、网络与言论自由传统法律界限的冲突
三、美国的经验
四、总结
美国历来是一个重视言论自由的国度，它不仅将言论自由规定在宪法修正案的第一条，而且一直致力于探索言论自由的法律界限，并先后形成了“危险倾向原则”、“煽动原则”、“明显且即刻的危险原则”等一系列适用原则。随着人类进入网络时代，网络技术与传统的言论自由的法律界限之间的冲突也日益凸现出来。那么，究竟应该在网络世界中对言论自由施以什么样的法律限制呢？美国作为网络的发祥地和世界上在网络立法上起步最早的国家之一，早在1996年就开始了这方面的探索并取得了一定的成绩。1对于我们这样一个无论是在网络基础设施还是在网络立法上都还处于起步阶段的国家而言，美国在网络言论自由的保护方面取得的经验无疑具有重要的借鉴意义。
一、言论自由及其法律界限
在美国，人们对于言论自由的认识是非常宽泛的，除了口头言论之外，书面表达、音乐、绘画甚至行为，都有可能受到第一条修正案的保护。这或许与修正案的表述有关：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由；限制言论自由或出版自由；……”2根据修正案的这一表述，除了出版、集会、结社、请愿，其他表达公民意见的行为都可以涵盖在“言论自由”这一范畴之内。正是由于对言论自由的认识如此宽泛，因此在司法实践中最高法院实际上将“言论”分为三类：纯粹言论、象征性言论（symbolic speech）以及附加言论(speech-plus-conduct)。所谓纯粹言论是指“口语、文字、图画、音像、肢体语言等纯粹用于表达、展现思想、技艺等而不与外界或他人直接发生物理学意义上冲突的形式、手段”；象征性言论则是指“所有目的在于表达、沟通或传播思想、意见等观念性质的因素的行为”，如焚烧国旗、佩带黑纱等；而附加言论即语言加行动，它是指“在设置纠察线（或警戒）、游行、示威时，言论混合着行动的情况”。3由于这三种言论给社会秩序造成危害的可能性大小不一，因此法院对它们形成了不同的法律界限。
在这三者之中，纯粹言论被认为应该受到最高的保护，象征性言论被认为“非常近似于‘纯语言’”，4而附加性言论则被认为应受到最严厉的限制，因为“它是在没有交流作用的行为环境中的语言表达形式”5。由于纯粹言论的保护原则较其他两种复杂，因此本文将首先讨论象征性言论和附加言论的法律界限。象征性言论与附加言论在保护原则上有着重合的地方，即它们均可以适用利益平衡原则。利益平衡原则形成于1968年的“合众国诉奥尔布莱恩”一案。在该案中，首席大法官沃伦代表最高法院首先提出了在把言论和非言论结合在行为中时，只有在满足下列条件的情况下对非言论部分进行限制才是合宪的：（1）规定必须促进重要的或实质性的政府利益；（2）政府的利益必须与压制自由表达无关；（3）对所提出的自由带来的附带限制不得大于促进政府利益所需要的程度。6尽管“奥尔布莱恩原则”既适用于附加言论也适用于象征性言论，但二者在适用条件上还是存在一定的差异的：附加言论的案件一般都适用利益平衡原则，但是如果政府对象征性言论的限制已经构成了内容限制，7那么法院将转而适用严格审查标准，也就是说政府必须证明审查中的法律是严格地为实现政府首要的或切身的利益而制定的。8另外，在实践中，尽管在这种“附加言论”案件中采用了利益平衡原则，但最高法院往往赞成对附加言论实行管制。9由此可见，法院对待附加言论的态度要比对待象征性言论严厉的多。
如同上文所提到的，美国最高法院认为纯粹言论应该受到最高的保护。那么，对于纯粹言论什么样的法律限制才是合宪的呢？首先，法院将言论分为可以根据其所传达的信息进行限制的和只能进行“内容中立”限制的言论。之所以对言论进行这样的划分，是因为人们认为第一条修正案只对能够促进它所蕴含的价值的言论提供保护。因此，凡是不能在一定程度上促进第一条修正案所蕴含的价值的言论，如淫秽言论、虚假陈述、商业广告等，要么不应受第一条修正案的保护，要么只应受到最低的保护。对这些言论，法律得根据其内容对其进行限制。同样，对于这些得基于其内容进行法律限制的言论又可进一步划分为“高价值言论”和“低价值言论”。10其中“高价值言论”指的主要是危险思想和信息，如呼吁人们抵制征兵等；“低价值言论”则是指商业言论、不正当言论等蕴含第一条修正案价值较少从而也应受较少保护的言论。11在对待言论自由的法律界限这一问题上，如何对得基于其内容进行法律限制的言论设置法律界限构成了宪法学者和法院探索的重点，同时也构成了美国法院“对限制的限制”的原则中最为复杂的一部分。现行的对这类言论进行法律限制的原则主要包括霍姆斯——布兰代斯原则（即“明显且即刻的危险原则”）、模糊和过宽原则以及事前审查原则。12但是，两相比较，法院在对待“低价值言论”的法律限制上比对待“高价值言论”的态度要宽容的多。至于受到第一条修正案完全保护的言论，法律对其进行限制的理由则必须与其所传达的内容无关，即只能对发表言论的时间、地点和方法进行限制，如禁止在医院附近进行嘈杂的演讲。13当然，根据ACA v. Dounds14一案所确立的“逐案权衡”原则，政府如果能够证明它对于限制“内容中立”言论具有一定程度的正当利益，也可以根据它的内容对其进行法律限制。15转贴于
众所周知，在对待言论自由的法律限制上历来有两种态度，即绝对主义和相对主义的态度。而不论是从各国立法、各种人权公约，还是从学者们的论述来看，相对主义都可以说占据着主导地位。16即使是绝对主义论者，如米克尔约翰，也并非认为无论对什么样的言论都不能施以法律的制约。17既然相对主义已成为各国的共识，那么必然会涉及到什么样的法律界限才不会侵害受到宪法所保护的言论自由这一问题。为了寻找合宪的法律界限，各国一般采取的都是利益衡量的方法，即将某一言论可能促进的利益与可能损害的利益两相比较，从而决定是否对其进行限制的方法。然而，面对不同类型的言论，人们所面临的具体的利益选择也将是不同的。以政治性言论和商业性言论为例，人们一般都认为对于政治性言论应给予最高的保护，而对于商业性言论的法律限制则是更为可以接受的。这样，我们就有必要对各种言论进行科学的划分，并针对不同类型的言论确立不同的保护原则。比如上文所讲到的美国对于言论自由的几种类型的划分及各自的保护原则，就是美国人根据自己对于言论自由的理解，从自己的价值观出发，经过几十年的研究和探索所最终确立下来的。我们可能会不赞同其中某些具体的观点，如我们可能会不赞同将行为归入言论自由的范畴之中，也可能会不赞同对不正当言论提供保护，但我们不能否认这种对言论进行划分的方法与我们笼统地对言论自由进行限制的方法相比，是更有利于保护言论自由的。
二、网络与言论自由传统法律界限的冲突
进入20世纪之后，科技革命的深入发展带来了传播方式的重大变革，广播、有线电视、电影、直至今天的国际互联网，这些新的传播方式的出现大大的丰富了人们的生活，但同时也给言论自由的保护带来了许多难题。象1969年的Red Lion Broadcasting Co. v. FCC案18、1978年的FCC v. Pacifica Foundation案19，以及Kovacs v. Cooper20案等都是新的传媒与言论自由传统的法律界限产生冲突的实例。与这些案件所涉及的广播、有线电视及音像相比，网络对人类的通讯传播方式乃至生活方式的影响都是更为革命性的，因此它与言论自由的传统法律界限所产生的冲突也将更为激烈。
在网络产生之初，由于对这种新兴的传媒的发展趋势缺乏认识，以及考虑到网络对信息的自由流动的特殊要求，各国并没有针对网络进行专门的立法；同时由于司法机关和学者们对于既存法律是否同样适用于网络未能达成共识，因此导致了网络实际上处于法律规范之外，这也就是所谓的“Non-regulation"时代21。但是这样做的结果却是网上、色情、暴力、宣扬种族歧视等的言论泛滥。根据2000年召开的“防止利用互联网传播种族仇恨”大会公布的统计数字，1995年互联网上仅有一个传播种族仇恨的网站，到2000年中期此类网站已经超过2000个，仅德国就有500多个这类非法网站。22鉴于这种情况，各国逐渐认识到网络这个虚拟的空间也需要法律的规范，从而从90年代中后期开始逐步加强网络立法的工作，一系列电信基本法、电子商务法、网络安全法、保护知识产权和信息自由的法律法规等相继在美、英、德、俄等国出台，网络开始由non-regulation时代走向regulation时代。但是规范网络世界的工作是不可能一蹴而就的。基于网上的基本行为方式就是信息的传播，网络立法首先需要解决的一个问题就是，对于网上的言论（或信息）什么样的法律限制才是合宪的。而由于网络具有许多不同于传统传媒的特殊性质，要规范网络言论就不能套用传统的模式而必须寻找新的法律界限。
具体而言，笔者认为网络具有以下不同于传统传媒的特殊性质。
一、网络是“无中心化的”（decentralized）。也就是说，网络向所有人开放，在网络上无所谓信息的提供者和使用者之分，也不需要所谓的把关人（gatekeeper），23每一个网络用户都同时既可能是信息的使用者，也可能是信息的提供者。因此网上信息源的数量“只受到希望进入（互联网）的用户人数的限制”24，在互联网上可以说是存在着趋于无限的信息提供者，或称信息源。这也就意味着在网络上信息的多样性可以达到最大化。而传统的媒介则与互联网完全不同。以广播为例。广播领域中几乎所有的信息内容都是在外部被中介人所拥有，他们控制着内容的生产和选择，还有的步骤、次序和时间。25这样，广播所传播的信息的多样性必然大打折扣。而言论自由的一个基本的要求就是多样化，即允许不同意见的存在。无论是密尔的自由论还是霍尔姆斯的“自由市场论”，都强调意见或观点之间的自由竞争对于获知真理的重要作用，而获知真理正是言论自由的主要价值之一。26因此才有学者认为信息源多样性的最大化是言论自由发挥其价值的最基本的条件之一。27网络“无中心化”的特点决定了它可以做到信息多样性的最大化，从而也决定了网络在所有的传媒中最有利于言论自由价值的发挥。
二、网络具有交互性的特点。所谓交互性指的是由用户控制信息的交换而不是中介人，28这也就意味着用户有可能对自己接受的信息进行选择。根据罗杰？菲德勒对传媒的划分，传媒一般可以分为人际领域、广播领域和文献领域。29一般而言，只有人际领域才存在着互动的特点。传统的媒介，例如广播、电视或书籍、报纸、杂志，都只能归入广播领域和文献领域，而在广播和文献传播领域中，信息总是从发送者流向接收者，用户基本上都是被动的接受信息的，因而在这两个领域中不具有交互性的特点。30只有网络可以涵盖所有这三个领域，也只有网络的用户才可能主动的选择甚至影响所接受的信息。例如网上聊天就是一种典型的交互式传播方式。考察以往美国政府以立法规范传媒的历史，法院之所以认为这种限制言论的立法符合宪法，主要是因为身处传统的媒介中用户无法控制信息的交换，为了维护国家安全、社会秩序和公民的其他利益，这种限制才显得尤为必要。31而网络用户不同于传统传媒的用户，网络信息的交换可能由用户来控制，这就为控制网络上的不良信息提供了一条新的途径。
三、网络具有多样性的特点，不仅其载体具有多样性，其内容也呈现出多样性的特点。传统传媒，如广播，只能以声音的形式传播信息，电视也至多只能结合图像与声音两种形式，而网络除了可以传送文本之外，还可以传送声音、图像和影片，并且可以建立超文本链接。网络言论载体的复杂性决定了网络言论法律界限的复杂性。另外，正如上文中提到的，网络涵盖了人际、广播和文献三个领域，如聊天室应归入人际领域，网上电视节目的实时播放应归入广播领域，而新闻组、资料检索系统等又似应归入文献领域。而法律对这三个领域的言论进行限制时的严格程度是不一样的。一般而言，法律对广播领域的限制要较文献领域为严格，而对文献领域的限制又较人际领域为严格。同时，网上既存在着一般的言论，如聊天室和电子邮件，也存在着政治言论和商业言论。对这些不同种类的言论进行法律限制时也必须不同情况不同对待。网络的这种复杂性决定了如果要对网络言论实施某种法律限制，如何划定这条法律界限将是一件非常复杂的工作。这也是对于网络不可以机械套用以前的法律界限的一个重要原因。
四、网络用户具有匿名性的特点。这也就意味着用户在这个虚拟的世界中的身份可以与他在现实世界中的身份毫不相干，因此一旦用户匿名上网，政府将很难查出用户的真正身份。而在美国，用户在网上隐匿自己身份的权利已经通过ACLU v. Miller32一案得到了联邦地区法院的确认。由于网络是无中心化的，任何用户都可以在网上信息，在这种情况下，即使政府针对网络言论制定了法律加以限制，而某个用户的言论也确实触犯了这一法律，但如果该用户隐匿了自己的身份，政府也将难以找到该言论的负责人，法律也就会失去意义。这就意味着仅仅依靠法律来控制网络言论并不是解决问题的最好途径，对待网络这种高科技的产物，更应辅以技术的手段来解决这一问题。
从以上分析可以看出，网络言论自由法律界限的确定的确是一件非常棘手的工作。那么，对于网络言论自由究竟应该施以什么样的法律界限呢？从笔者掌握的资料看来，美国的学者对此多持比较谨慎的态度。有的学者坚持对网络言论无论其内容为何都只能进行“内容中立”的限制，即只能对发表言论的时间、地点、方式进行限制；33也有的学者认为只有在人们完全了解因特网和在下级法院的有关判决经受了考验之后，国会或最高法院才能制定有关限制规范（definite regulation）。34
笔者较为赞同这种谨慎的态度，因为首先网络言论主要是以文字、声音、图片、影片等形式表达出来的，不可能涉及行为，因此可以肯定的说，网络言论都属于纯粹言论。根据最高法院对待纯粹言论的传统态度以及纯粹言论本身的性质，即使存在以立法限制网络言论的必要也必须非常谨慎。其次，对纯粹言论的分类也应该适用于网络言论，对于不同种类的网上言论应该适用不同的保护原则。例如对于商业广告、“不正当言论”（indecency）等“低”价值言论，就可以考虑以比较宽松的原则进行法律限制。至于淫秽言论等不受第一条修正案保护的言论，即使是在网络空间中也是不应该受到保护的。而对于属于“内容中立”限制的言论，在制定法律进行限制时就应主要进行“时间、地点、方式”的限制。转贴于
总的说来，由于我们目前对于网络的认识仍然较少，而网络基于其无中心化的特点又较其他的传媒都更加有利于言论自由价值的发挥，因此我们在制定法律限制网络言论的时候不可操之过急而必须小心谨慎。
三、美国的经验
尽管学者们对于第一条修正案在网络空间中的适用存在许多的争论，而且这场争论随着网络的发展还将继续下去，但是无疑能够在这场争论中起决定性作用的，还是国会和最高法院。同时，由于美国特殊的司法审查制度，可以说这场争论的最终决定权掌握在最高法院的手中。考虑到Reno v. ACLU一案所涉及到的CDA法案35是国会规范网络最早的努力之一，以及CDA被判违宪后产生的重大影响，下面笔者将首先就该案具体介绍一下最高法院对待第一条修正案在网络空间中的适用的态度。
CDA是《1996电信法》的一部分，它之所以引起争议是因为CDA宣布通过网络向不满18周岁的未成年人"传播猥亵言论或‘不正当’信息（indecent material）"的行为属刑事犯罪，可被判处两年以下监禁及250，000美元以下的罚款。36而根据以往的宪法判例，“不正当言论”与猥亵言论（obscenity）的性质是完全不同的：猥亵言论不受第一条修正案的保护，“不正当言论”却是受到保护的。37很明显，该法案是国会企图以未成年人保护为突破口，像以往对待广播一样以立法对网络言论实施控制的一个尝试。如果法院判决ACLU败诉，那么政府的这一尝试就获得了成功，网络也就将处于政府的控制之下。但是如果法院判决政府败诉，那也就等于同时宣告网络言论是不受政府干涉的，或者至少是不受到政府严厉干涉的。
1997年6月26日，最高法院对Reno v. ACLU案做出终审判决，CDA最终被判违宪。笔者认为，在这一具有重大历史意义的判决中，至少有以下几点是应该引起我们的注意的。
首先，法院充分注意到了网络这一新兴科技的产物，并对其做出了中肯的评价。鉴于该案发生于1997年——网络发展的初期，法院对网络所作的这些评价在现在看来虽然可能有欠深入，但在当时还是难能可贵的。在该案判决词第一部分中，法院首先对因特网作了一个整体的评价，称其为 “一种独特的、全新的全球通信媒介”。紧接着，法院又对网络用户通过网络进行交流和获取信息的方式进行了大致的分类，将其分为电子邮件、自动邮件列表服务（mail exploders）、新闻组、聊天室、和万维网（即网络的搜索功能）。这一分类即使在今天看来也仍然是适用的。同时，法院也注意到了网络无中心化的特点，指出“在网络上没有哪个组织可以控制用户的接入，也没有哪一个中心点（centralized point）可以将任何私人网站或服务商（inpidual web sites or services）从网络上驱逐出去。” 可以说，法院的这些评价不仅构成了进行该案判决的基础，也为我们探索网络空间言论自由的法律界限提供了一个基本的前提条件。
其次，在反驳政府关于援用有关广播的宪法判例以说明自己有权对网络这一传媒进行控制的观点时，史蒂文斯法官代表最高法院阐明了网络应该有其独特的适用原则。史蒂文斯法官认为，最高法院以前允许政府对广播实施控制主要是基于以下考虑：第一，政府有长期以来对广播业实施比较广泛的控制的历史；第二，广播的所需占用的频道是一种具有“稀缺性”的资源；第三，广播具有“侵略性”，即用户对信息的接受是没有控制权的。虽然在历史上存在着允许政府对广播实施控制的宪法判例，但同时也有判例表明不同的传媒基于其各自的特点应该适用不同的原则。而广播所具有的这些导致政府控制的特点在网络空间中并不存在：第一，政府并没有对网络控制的历史，相反，政府对网络自其诞生之日起一直采取的是放任的态度；第二，网络不像广播那样具有“侵略性”。在这里史蒂文斯法官特别强调指出网络上的信息不是不请自来地“入侵”用户的家庭或出现在其电脑上的，用户不大可能“偶然”地接触到某些内容；第三，与国会当初制定规范广播业的法律时不同，网络不应被当作一种“稀缺”的昂贵商品；网络为所有的人提供了一种相对不受限制的、低廉的交流途径。因此，史蒂文斯法官最后总结到：“我们的判例并没有提供允许政府对这种媒介（指网络，笔者注）进行审查的程度的标准。”
最后，法院再次表明了对言论自由的价值的重视和捍卫言论自由的决心。这也就意味着，除非有特别充足的理由，否则法院是不会允许国会对网络言论基于其内容而以立法的形式加以限制的。如同本文第一部分中所提到的，政府虽然在一般情况下不能对“内容中立”言论进行基于内容的限制，但是如果政府可以证明它对于限制“内容中立”言论具有一定程度的正当利益，也可以根据它的内容对其进行法律限制。在本案中，政府为了证明CDA的合宪性，提出自己制定CDA是为了保护未成年人免受“不正当言论”的侵害，如果法院判决CDA违宪，那么未成年人的利益就将无法得到保护。这时，法院就必须运用“逐案权衡”原则判断保护网络言论自由的利益与政府所谓的保护未成年人的利益何者为重。如果判决CDA合宪，就意味着法院认为保护网络言论自由的利益不足以与其他利益相抗衡，这样政府在以后制定法律限制网络言论的时候就将会有可能为了其他利益而轻易牺牲言论自由；而如果判决CDA违宪，政府亦将有可能在制定涉及网络言论的法律时裹足不前。最终，法院还是选择了言论自由。这也就相当于向世人宣告美国最高法院认为言论自由在一个民主的国家中应该具有最高的价值。正如最后史蒂文斯法官在总结部分所写道的：“作为宪法传统，在缺乏相反的证据的情况下，我们认为政府（对网络）进行基于言论内容的限制只会限制思想的自由交换而不是促进它。在一个民主的社会中，与控制言论所能带来的理论上的、未经证实的利益相比，促进表达自由的利益要重要得多。”
在Reno案之后，美国最高法院及其下级法院又在ACLU v. Miller、Multnomah County Library v. U.S.A.、American Library Association v. U.S.A.、Ashcroft v. ACLU等一系列案件中延续了最高法院在Reno案中的判决思路，38相继判决CIPA（《儿童在线保护法》）、COPA（《在线儿童保护法》）等有关限制网络言论的法律违宪。当然，我们也要看到，尽管CDA等法案最终被判违宪，但是最高法院也并非主张对“不正当言论”等不良信息应该听之任之、不闻不问。它只是反对以法律来限制言论自由，至于通过“过滤技术”39、授权父母等方式来保护未成年人及网络用户还是得到法院支持的。40当然政府也不得强制用户使用“过滤技术”，否则也将构成对第一条修正案的违反。41同时，法院认为对于网络上与聊天室等不同的部分，如商业站点等，还是可以以法律来规范的。42
从Reno v. ACLU到Ashcroft v. ACLU这一系列的案件的判决中可以看出，最高法院对待网络言论的态度基本上可以用一句话来概括，那就是：法律慎行（只允许内容中立的法律限制）、倚重技术、授权父母（用户控制）。
四、总结
上面我们从Reno v. ACLU案出发，简略地阐述了一下美国最高法院对待网络言论自由的态度。其实不独是美国，日本、澳大利亚、新加坡、德国等国家在对网络言论的法律界限上也都进行了卓有成效的探索并取得了一定的成绩。以网络立法开始较早的德国为例。德国以其《多媒体法》而在网络立法领域著称于世。这部《多媒体法》在涉及网络言论的法律界限上主要表现在对青少年的保护上。43它采取了分阶段的方法，将有关青少年保护的内容分为三个阶段。第一阶段是禁止刑法上、违反秩序法上违法的产品、服务；第二阶段是以联邦检查处列举有害但并非禁止的产品、服务，散布者必须在技术上预防确保不使青少年获得；第三阶段是课服务提供商以聘请青少年保护人员之义务。从以上内容可以看出，首先该法将可能遭到限制的内容分为“禁止的”和“有害但并非禁止的”两种，从而为保护网络言论的多样性提供了前提条件；其次，要求散布者“在技术上预防确保不使青少年获得”和“聘请青少年保护人员”的规定都充分体现了立法者对网络特殊性质的考虑。除德国外，澳大利亚的分级管理制度和新加坡的行业自律及用户自我负责的制度也是比较有特色的。44
反观我国的网络立法，我国虽然注意到了网络与现行法律的冲突和网络技术的发展所带来的立法空白，从而对《著作权法》等法律进行了修订，并针对互联网制定了一系列行政法规和规章，但无疑仍存在着立法规格较低、质量不高的缺点。随着网络在我国的普及以及电子政务和电子商务的发展，以法律的形式对网络进行规范的必要性是不言而喻的。从以上对各国网络立法，尤其是对美国最高法院对网络言论自由的法律界限的态度的分析看来，笔者认为，我国将来在制定法律以规范网络言论的时候，有以下几点是应该引起我们的重视的。
首先，美国等国家在对待以法律的形式限制网络言论上的谨慎态度就是值得我们学习的。不论是英、美等普通法系国家还是德、法等欧洲大陆法系国家，都认为言论的多元化是民主社会的根本要求，言论自由不仅应该保护主流意见和观点，更应该保护少数的、边缘的和非正统的意见。45因此，德国《多媒体法》中才会对“禁止的”和“有害但并非禁止的”内容做出区分。而正如前文所说，网络是一个可以使言论达到最大程度多样化的空间。如何才能做到既防止不良信息的泛滥，又不破坏这种多样性，就成了各国在制定法律以限制网络言论时所首先需要考虑的问题。诸如前文所列举的德国的《多媒体法》、美国的CDA以及美国最高法院对CDA 的违宪判决，都是这种思路的具体体现。而我国在网络立法上却仍然延续了传统的思路，在对言论内容的限制上可以说都只是做了笼统的规定。46殊不知这样的规定很可能会损害网络言论的多样性。且不论我们与历来以对待限制言论自由的法律的严厉态度著称的美国相比存在的差距，即使是对网络言论内容进行了较多限制的新加坡，它的立法与我国相比也要严谨得多：《新加坡因特网运行准则》第4条“禁止的内容”在前两款详细规定了应受限制的内容之后，又在第3款规定：“更进一步的标准是，内容是否具有内在的医学价值、科学价值、艺术价值和教育价值”；在第4款规定：“ICP持照人如果对节目内容是否属于被禁止产生怀疑时，应提交广播委员会认定。”47这种更为严谨的规定无疑更有利于保护网络言论的多样性。
其次，美国注意到了网络特殊的性质并认识到网络需要适应于这种特性的保护原则，这一点也是值得我们学习的。在Reno v. ACLU案中，美国最高法院拒绝了政府将广播领域中的言论自由的法律界限沿用于网络空间中的企图，并且指出：“我们的判例并没有提供允许政府对这种媒介（指网络，笔者注）进行审查的程度的标准。”48从而表明了网络空间中的言论自由需要自己的法律界限。其实，在网络热刚刚兴起的95—97年间，我国台湾学者中就曾有人撰文探讨了将广播、有线电视、邮政、电话、出版业的言论自由的法律界限应用与网络空间中的可能性，其结论是虽然每个领域都看似与网络有着某种相似性，但仔细分析，又存在着许多根本性的区别，如电话的经营商就不可能和ISP一样知悉用户传递的信息的内容。因此，这些法律界限都无法单独应用与网络空间。49这实际上就是指出了网络空间的言论自由必须适用其特殊的法律界限。同样，根据罗杰？菲德勒对传媒的划分，我们也可以得出相同的结论。50但是，从我国目前的实践看来，可以说在这方面做得还很不够。纵观我国几部有关网络的行政法规，在涉及到网络言论的内容限制时其表述的文字几乎都是大同小异的，而这些文字又与《中华人民共和国未成年人保护法》第二十五条、《音像制品管理条例》第三条、《广播电视管理条例》第三十二条、《有线电视管理暂行办法》第九条、《出版管理条例》第二十六条等有关言论自由限制的法律法规的表述存在着雷同的现象。这一点在将来制定相关法律时也应引起我们的重视。
第三，美国等国家开启了网络言论保护的新思路，即不仅仅依靠法律，而且注重发挥技术及用户控制对规范网络的作用。加拿大学者就认为，网络从其诞生之日起就带有浓厚的“自治”的色彩，因此，我们在探寻如何以政府管理的方式对网络社会进行规范的同时，也应该充分考虑和尊重网络“自治”的传统，发展其他的辅助手段，如自我管理（包括用户控制——主要是授权父母和过滤技术）、私人管理（指服务商、社会机构和域名管理系统的管理）和制度化方式。51美国最高法院在Reno案中就肯定了自我管理的方式。笔者认为，具体到网络言论的规范问题上，这些辅助手段主要可以发挥以下作用。首先，我们有望通过技术来区分用户的身份，尤其是区分用户是否未成年人，从而为未成年人利益的保护提供了一个辅助手段。例如德国的《多媒体法》在青少年保护第二阶段上就要求散布者以技术手段防止某类信息被青少年获得。虽然目前技术在区分用户是否未成年人上的作用也许还很有限，但我们相信随着科技的发展，它终将会做到这一点。另外，虽然过滤技术在过滤暴力信息上的表现还很难说令人满意，但它在过滤色情信息上已经开始发挥重要作用52。其次，如同上文所提到的，基于网络交互性的特点，由用户来控制信息的接受很可能会构成网络言论规范的一条新的途径。虽然完全寄希望于用户控制是不现实的，但是在青少年保护的问题上，授权父母来控制某类信息还是具有较高的可行性和可操作性的。在这方面，《美国儿童在线隐私保护法》(COPPA)为我们提供了一个典范。由于网络技术更新速度快以及前面所提到的匿名性的问题的影响，如果单纯以法律去规范网络言论，很可能会导致事倍功半；但是如果我们能有效的利用这些辅助手段，则很可能会做到事半功倍。
最后，我们必须明确的是，其他国家的成绩和经验固然值得我们学习，但是由于各国对言论自由的含义和价值的认识不一致，我们也不可照抄照搬。例如，美国最高法院认为不论其内容为何，政府都不得对网络言论进行基于内容的法律控制，这一点就是笔者所不能苟同的。笔者更倾向于认为本国法律所历来排斥与法律保护之外的言论以及所参加的人权公约认为得以法律禁止之的言论，如鼓吹战争、鼓吹种族歧视等的言论，即使属于网络言论政府也得以法律限制之。总之，鉴于国情的不同，我们应该在了解网络性质的基础上，从我们具体的实际出发，有效地借鉴美国及其它在网络立法上走在我们前面的国家的经验，寻找我们自己的网络空间言论自由的法律界限。
* 武汉大学法学院教授，硕士生导师。
** 武汉大学法学院宪法与行政法2001级硕士研究生。
1 美国于1996年制定了新的《电信法》，在该法中国会试图对网上的不正当言论(indecency)进行限制。
2 [美]杰罗姆？巴伦、托马斯？迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社，1995年版，附录，第325页。
3 甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社，2000年版，第23—24页。
4 [美]杰罗姆？巴伦、托马斯？迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社，1995年版，第199页。
5 甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社，2000年版，第24 页。
6参见下文的“纯粹言论”部分。
7[美]杰罗姆？巴伦、托马斯？迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社，1995年版，第199页。
8[美]杰罗姆？巴伦、托马斯？迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社，1995年版，第202、第189页。
9甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社，2000年版，第24页。
10 Geoffrey R. Stone， Louis M. Seidman， Cass R. Sunstein， Mark V. Tushnet， ???????????????????， Aspen Law & Business， A Division of Aspen Publishers， Inc.，1999 ，pp.16—17.
11Stone & others， ????， at 19，161，214。
12Stone & others， ????，at 23—61，105。
13 Stone & others， ????，at 16—17。
14 339 U.S. 94 (1950).
15 [美]杰罗姆？巴伦、托马斯？迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社，1995年版，第189页。
1616候健，《言论自由及其限度》，载《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社，2000年版，第102—104页；第100-101页。
18 395 U. S. 367 (1969).
19 438 U. S. 726 (1978).
20 Chapter v， section A supra.可参见Stone & others，?????， at 499。
21张西明：《从Non-regulation走向Regulation——网络时代如何保障言论自由》，载《法学》，2001年第7期。
22张西明：《从Non-regulation走向Regulation——网络时代如何保障言论自由》，载《法学》，2001年第7期。
23 把关人：即控制信息和娱乐的选择与流向的个人或组织。传统的把关人有政府机构和大众媒介组织。参见[美]罗杰？菲德勒著，明安香译：《媒介形态变化：认识新媒介》，华夏出版社，2000年版，第242页。
24 Jerry Berman & Daniel J. Weitzner， ??????????????????????????????????????????????????????????
??????????????????????????????????????????????????????， 104 Yale L.J.，1623-1624 (1995)。
25 [美]罗杰？菲德勒著，明安香译：《媒介形态变化：认识新媒介》，华夏出版社，2000年版，第28，32页。
26候健，《言论自由及其限度》，载《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社，2000年版，第72，73页。
27 Berman & others，?????， at1622.
28 [美]罗杰？菲德勒著，明安香译：《媒介形态变化：认识新媒介》，华夏出版社，2000年版，第244页。
29[美]罗杰？菲德勒著，明安香译：《媒介形态变化：认识新媒介》，华夏出版社，2000年版，第28页。转贴于
30[美]罗杰？菲德勒著，明安香译：《媒介形态变化：认识新媒介》，华夏出版社，2000年版，第38，39，41页。
31 参见FCC v. Pacifica Foundation， 438 U.S.726 (1978).
32 96CV.2475MH(1997).可参见Mark Mikula and L.Mpho Mobund， Editors， Allison McClintic Marion， Associate Editor，??????????????????????????? (Volume 1: Inpidual Liberties)， The Cale Group， 1999，pp.434-437.
33 Berman & Weitzner， supra， at 1634， see Stone & others， ????， at 501.
34 Owen Fiss，????????????????????????????， 104 Yale L.J.1616-1617 (1995).
35 美国国会曾于1996年通过《1996电信法》，其中的第502节和507节又被称作《通信规范法》，即本文中所提到的CDA。
36 如未特别注明，与本案有关的资料均来自。(其中的着重号为笔者所加)。
37 Sable， 492U.S. at 126， Carey v. Population Services Int'l， 431 U. S. 678，701(1977)。法院认为不正当言论只会使人感到尴尬，因此是受到第一条修正案保护的。
38 可分别参见96CV.2475MH(1997)， No.01-CV-1322， No. 01-CV-1303， 或参见网址 .
39 如v芯片、网上保姆等。
40来自。
41 见Multnomah County Library v. U.S.A.， No. 01-CV-1322. American Library Association v. U.S.A.， No. 01-CV-1303。另可参见网址。
42来自。
43 有关《德国多媒体法》的内容均参见谢铭洋、陈晓慧：《德国对网路服务之新规范——咨讯服务与通讯服务法（多元媒体法）》，载《月旦法学杂志》，第36期，1998/5。
44 可参见陈一榕、徐远峰、梁陈剑译，吴贤伦校：《澳大利亚1999年广播及网上服务法》，钟新译：《新加坡因特网行业准则》，载陈晓宁主编：《广播电视新媒体政策法规研究——国外法规与评介研究》，中国法制出版社，2001年版，第3—9页，第11—17页，第97页。
45候健，《言论自由及其限度》，载《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社，2000年版，第81，101页；另可参见张志铭：《欧洲人权法院判例法中的表达自由》，载《外国法译评》，2000年第4期。
46 可参见国务院制定的《中华人民共和国电信条例》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网电子公告服务管理规定》、《信息网络传播广播电影电视类节目监督管理暂行办法》。
47王宇丽译：《新加坡因特网运行准则》，载陈晓宁主编：《广播电视新媒体政策法规研究——国外法规与评介》，中国法制出版社，2001年版，第104—105页。
48 来自。
49 刘静怡：《电脑网路性质及其可能适用之管制模式概述》，载《月旦法学杂志》，第19期，1996/12。
50 参见本文第二部分网络特殊性质之第二部分和第三部分。